裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院94年訴字第468號刑事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第468號公訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林火炎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2300號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案第二級毒品甲基安非他命（合計淨重貳玖點壹玖柒肆公克，驗後淨重貳捌點陸捌陸捌公克）均沒收銷燬之。扣案包裝安非他命之塑膠袋玖拾肆個及手提包壹個均沒收。
事實
一、被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟先於民國94年5月間某日，在其宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處附近公園內，以新台幣（下同）1萬5000元代價，向甲○○販入不詳重量之甲基安非他命計40小包；復於同年6月下旬某日，在相同處所，以2萬8000元向甲○○販入不詳重量之甲基安非他命70餘包；又於同年7月23日晚間11時43分許，以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號為0000000000號（起訴書所誤植為0000000000號）行動電話，與甲○○聯繫約定於同年8月3、4日間購買安非他命，嗣果於同年8月3日中午12時許，在同上處所，以3萬5000元代價向甲○○販入甲基安非他命94小包（合計淨重29.1974公克，驗後淨重28.6868公克），並於翌日（4日）搭乘 李新祥 駕駛之自用小客車將前開毒品攜回桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓居處。並因持有上開第二級毒品甲基安非他命，在94年6月28日起至94年8月4日止之期間，連續萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，而多次使用門號為0000000000號行動電話與有意購買第二級毒品甲基安非他命之買者聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於同日晚間8時45分許，為警在桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓搜索查獲，並當場扣得以塑膠袋包裝之甲基安非他命94小包。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於本院審理時固坦承分別自94年5月間某日、同年6月下旬某日及同年8月3日起先後持有甲基安非他命40包、70包及94包之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊所購入而持有之毒品均係供自己施用，並無販賣之意圖云云，然查：
（一）被告雖辯稱渠於94年8月5日警訊所為之陳述，並非出於任意性，係因警察說承認販賣毒品可以判得比較輕，所以才照著警察的意思講，而當日在偵查及法院為羈押訊問時，均按照在警訊中之陳述而為供述云云。惟查，證人即海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查緝員丁○○、丙○於本院審理時到庭經隔離為交互詰問之結果，證人丁○○結證證稱：「...我問被告毒品來源，是按照他所陳述的作筆錄，大概過了一半，我告訴他說，法庭是講證據的，如果你坦承的話，法院才會從輕量刑，如果你所說跟證據矛盾，你就不能自圓其說，我就把證據攤出來給被告看，後來他就陳述如我筆錄上所載。」（本院卷第134頁）證人丙○證稱：「（本件筆錄製作過程，如何得到被告的自白？）訊問被告，被告就自己講出來。在我們還沒有提出通訊監察譯文前，他對我們的詢問都有很多辯解，當我們提出通訊監察譯文後，他有一點出乎意料的樣子，我們就譯文的內容詢問他，他就一一承認。」（本院卷第138頁）渠等證述內容互核相符，且與被告於警詢時原否認犯行，嗣後即坦承犯行之警詢筆錄記載相符。又證人丁○○向被告告知「如果你坦承的話，法院才會從輕量刑」等語，係陳述法院量刑標準，且其陳述亦屬真實，並非使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，不至影響被告自白之任意性。是被告辯稱伊僅因警察告知承認販賣毒品可獲輕判而為非出於任意性之自白云云，顯不可採。被告於94年8月5日於警訊、偵查及本院審理時之自白，應認有證據能力，可為論罪之依據。
（二）次查，被告分別自94年5月間某日、同年6月下旬某日及同年8月3日起先後持有甲基安非他命40包、70包及94包之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告於94年8月4日下午8時45分為警持搜索票，在桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓搜索被告所有之手提包1個，內有疑似安非他命晶體物94包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及以塑膠袋包裝之94包晶體物照片在卷可參。
且該等晶體物經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，其中送驗編號⑴顆粒40小包淨重12.7165克，取樣0.2968克（已鑑析用罄），餘淨重12.4197克；編號⑵顆粒40小包淨重12.6573克，取樣
0.0927克（已鑑析用罄），餘淨重12.5646克；編號⑶顆粒14小包淨重3.8236克，取樣0.1211克（已鑑析用罄），餘淨重3.7025克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月23日（94）安鑑字第02834號鑑驗通知書1紙在卷可證。則被告持有上開安非他命之事實應堪認定。
（三）復查，被告於94年8月5日警訊、偵查及本院為羈押訊問時，坦承其所持有之第二級毒品甲基安非他命係向甲○○販入等語明確。又被告持用門號為0000000000號之行動電話，此為被告於警訊、偵查及本院審理時均坦承不諱。經警依法對上開電話實施通訊監察，有監聽譯文1份及通訊監察書2份在卷可憑（94年度偵字第2300號卷第48至58頁、本院卷第80至86頁）。而被告於94年7月23日下午11時43分與甲○○之通話內容為：
「被告：你最近怎麼樣？
甲○○：還錢啊！被告：我8月3日、4日我會回去。
甲○○：我8月10日要開庭。
被告：開什麼庭？甲○○： 阿彬 這條要開庭，這條妨礙自由而已。
被告：妨礙自由而已，好啦，你8月3日、4日水果幫我準備一下。
甲○○：好...」被告與甲○○確有上開通話內容，此為被告與證人甲○○於本院均供陳不諱。其中「水果」係毒品之代號，有證人丁○○、丙○於本院之證述可參。證人丁○○、丙○為參與多次查緝毒品經驗之員警，業據渠等證述在卷，則依據渠等查緝毒品之經驗，對於毒品交易人通話內容之判讀並非徒憑憶測，而係以實際經驗為基礎，自可採信。參以被告於通話中內容稱「你8月3日、4日水果幫我準備一下」，而被告於94年8月4日自宜蘭返回桃園時，隨即為警搜索查獲第二級毒品甲基安非他命94包，顯見所稱被告要甲○○預先準備之「水果」，應係第二級毒品安非他命無誤。至被告雖稱辯稱：係被告要甲○○代為準備水果，要送給表哥等語。證人甲○○亦證稱伊為被告代為準備水果等語。惟查，被告與甲○○於本院審理時，經隔離訊問之結果，二人對甲○○為被告所購買之水果為蘋果、水梨、楊桃、木瓜四種水果之陳述竟完全一致。惟本院繼而詢問甲○○是否記得94年購買了何種水果，甲○○則稱不知。衡諸常情，一般人對於八個多月前購買之物，應難有明確之記憶。況被告於94年10月17日偵查中，經檢察官詢問「水果」準備一下為何意時，答稱不知（94年度偵字第2300號卷第63頁），反於本院審理時竟爾能清楚陳述，顯不合常情，是被告及證人甲○○辯稱「水果」並非毒品暗語等語，均係事後卸責及迴護之詞，不足採信，應堪認被告向甲○○販入第二級毒品甲基安非他命而持有之事實。
（四）再查，依上開監聽譯文，被告於94年6月28日至94年8月4日期間與數人之通話內容，例示如下：
1、94年6月30日下午9時40分：「他人：你在哪裡？被告：中壢。
他人：帶1個過來。
被告：不拿2個喔，拿1個是嗎？他人：對...被告：好...那我等一下過去，到了打電話給你。」
2、94年7月6日下午11時29分：「他人：叫你回電話沒回。
被告：我問你喔，你朋友在哪？玩馬自達那個。
他人：聽不懂啦！被告：你現在人在哪裡？他人：我在中壢啊！被告：你要過來嗎？他人：你那還有幾包？被告：我這差不多有6吧！他人：6包多少？被告：4啊！他人：有多嗎？還少的那種...你有時候都很少。
被告：你都在那邊亂講...你實在是喔。
他人：你的另外1支電話是多少？被告：...0968他人：再來呢，你傳訊息給我好嗎？等等我過去拿。
被告：好...了解。」
3、94年7月9日上午8時49分：「他人：拿3包下來，啊球...我快到了。
被告：嗯...」
4、94年7月14日上午3時23分：「他人：喂，我3包1顆球...被告：嗯。
他人：欸..上次怎麼變少了？被告：哪有？他人：...我到了，下來啊！」
5、94年7月17日上午1時51分：「他人：你去上班喔。
被告：沒有啊！他人：你在家裡喔。
被告：嘿啊！他人：那你那邊有東西嗎？被告：有啊！他人：我現在方便過去跟你拿嗎？被告：你要1個人過來喔。
他人：好啦！你要到再打給我...你酒醉了喔。
被告：沒啦！你再拿1顆球給我。
他人：好啦！」
6、94年7月20日上午9時26分：「他人：我先拿1張給你，你再準備3包給我，可以嗎？
被告：什麼？他人：不會跑掉啦！跑掉就沒意思了，我以前也在賣東西的，我知道感覺很差我知道。
被告：這樣感覺很差耶。
他人：我知道啦！想說這次還沒領錢，領錢不會差這幾千
塊，我1個禮拜最差也可以動八、九千塊...這是最差喔！被告：好啦！你等一下過來打電話給我，我再下去..那跟你說你現在再拿3，你到時候給我6就對了。
他人：對...被告：好...你過來時再打電話給我。
他人：我再4分鐘你在樓下等我。
被告：在我家樓下是嗎？他人：對。」
7、94年7月24日下午12時11分：「被告：...你在幹嘛...他人：過來一下。
被告：你要拿3是嗎？他人：對啊！被告：那你現在那邊有多少？他人：4啊！明天1次給你。
被告：那你今天沒有先給我？他人：身上剩下二千二，吃飯加油都不夠了。
被告：明天我跟你講，我下班的時候你一定要給我。
他人：你放心...被告：因為我明天晚上要下去台北一趟可能要用到錢。」
8、94年8月1日下午12時14分：「他人：喂...你東西有帶在身上嗎？
被告：有啊！他人：那我等一下過去你公司跟你拿喔。
被告：你要過來喔。
他人：你公司電話幾號？被告：你差不多幾分會到你跟我說。
他人：沒有...我跟我朋友...0968再來。
被告：0000000000。
他人：好...」依上開通話之內容，可知被告確有與他人洽談毒品之交易事宜，有證人海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊丙○於本院審理時結證之證述可參（本院卷第140頁第3行）。且被告於94年10月17日偵查中，就檢察官提示94年7月24日監聽譯文後訊問其內容，被告答以：「是我一個綽號叫「 阿皓 」的朋友，．．．他知道我有施用安非他命，所以打電話給我要跟我拿，但我後來沒有拿給他」等語，益見上開監聽譯文中所稱「拿3」、「4」及提及金錢等語，確係交易毒品甲基安非他命之對話。
（五）本件被告於94年5月間、6月中旬向甲○○販入毒品安非他命以持有，惟本件因乏證據證明被告係以營利為目的販入上開安非他命（詳下述），依罪疑惟輕之法理，因認被告於販入毒品尚無營利之意圖。惟被告確於販入上開毒品而持有之後之94年6月28日起至94年8月4日止期間向他人聯絡洽談毒品，此有被告之自白，復有監聽譯文可佐，且有扣案第二級毒品甲基安非他命94小包為證。事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認應依同條例第4條第2項販賣毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。其起意販賣前持有毒品之行為，為其後基於意圖而持有毒品之犯行所吸收，不另論罪。其多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告身心健全，竟不思正途而圖販賣毒品，其犯行對他人所生危害甚鉅，嚴重戕害國民健康，且犯後於偵查時先自白後竟又翻異前詞欲脫免刑責之態度，惟其持有毒品之數量非鉅，應非以販賣毒品為生一切情狀，量處有期徒刑6年。扣案第二級毒品甲基安非他命（合計淨重29.1974公克，驗後淨重28.6868公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。扣案之毒品包裝袋94個及手提袋1個，為供犯罪所用之物，依同條例第19條第1項沒收之。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其持用之0000000000號電話，撥打0000000000號電話與甲○○聯繫談妥欲購買安非他命之數量後，於94年5月間某日，在其宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處附近公園內，以1萬5000元代價，向甲○○販入不詳重量之安非他命計40小包；復於同年6月下旬某日，以上開電話與甲○○聯繫後，在相同處所，以2萬8000元向甲○○販入不詳重量之安非他命70餘包；再於同年7月23日晚間11時43分許，再次致電甲○○，約定預於同年8月3、4日間，再次向其販入安非他命，嗣果於同年8月3日中午12時許，在上開處所，以3萬5000元代價向甲○○販入安非他命94小包（合計毛重47公克），並於翌日（4日）搭乘李新祥駕駛之自用小客車將前開毒品攜回桃園縣中壢市居處。嗣於同日晚間8時45分許，為警在桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓搜索查獲，並當場扣得安非他命94小包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，此最高法院30年上字第816號著有判例。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
五、公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品，無非以：被告於94年8月5日警訊、偵查及本院羈押訊問時之自白、扣案第二級毒品安非他命94小包、被告所持用門號0000000000號行動電話監察譯文，及被告三次購入數量甚多之毒品，如係供自己施用，應不至消耗量甚多等語為其論據。
六、惟訊之被告則堅詞否認有前揭犯行，辯稱：並未販責毒品與他人等語。經查：
（一）被告於94年8月5日警訊、偵查及本院羈押訊問時，均曾自白販賣毒品等語，且該等自白有證據能力，已論述如前，固堪為論罪之證據。惟被告是否確有販賣第二級毒品安非他命之事實，依上開法律之規定，仍應有其他補強證據相佐。
（二）被告遭查獲第二級毒品安非他命94小包之事實，僅足以證明其持有之事實，不能證明被告是否有販賣之行為。
（三）被告所持用門號0000000000號行動電話監察譯文，固有與他人提及毒品交易之事實，惟上開監察譯文僅係被告與他人言談內容之證明，依該等言談內容，無法得知被告是否確與他人達成交易、事後是否履行交易、履行交易之方法等事實。無法徒憑監聽譯文之記載，即認定被告已有販賣毒品之事實。
（四）況被告雖於94年8月5日警訊、偵查及本院羈押訊問時之自白曾賣給「阿皓」等語，惟經檢追查其通話對象0000000000行動電話使用人為 張謙茂 ，伊於偵查時結證證稱：伊不認識被告，好像有聽過「阿皓」之人，被告未曾透過行動電話與伊聯絡，但可能是伊友人借用伊手機去使用等語（94年度偵字第2300號卷第45頁），顯見被告此部分之自白並無補強證據可佐。
（五）另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，惟苟非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。公訴人認被告於94年5月間、同年6月下旬分別販入第二級毒品安非他命40包、70包，竟於同年8月3日又販入94包，依被告自承之施用量計算，應不至消耗用量如此迅速等語，固屬合於論理法則，惟本件既無積極證據足以證明被告有販賣毒品之事實，不得徒憑被告之辯解不成立，即為被告販賣毒品之認定。
（六）又公訴人認依被告自白向甲○○販入第二級毒品安非他命3次，嗣販售與「阿皓」20餘次，應係以營利之目的為販賣毒品之行為。惟公訴人未能舉出補強證據證明被告是否確有販賣毒品與「阿皓」，已如前述。且未能證明被告向甲○○購買毒品時，即已基於營利之犯意而為販入。依罪疑惟輕之法理，即不能遽斷被告係以營利為目的而販入。
（七）此外，公訴人復未能舉證證明被告販賣毒品之對象、時間、地點、次數及方法，而無其他積極證據足證被告有公訴人指述販賣安非他命毒品之事實，自難僅憑被告之自白即遽論以被告罪刑。不能證明被告此部分被訴之罪行，依前開說明及罪疑惟輕之法理，自應就此部分為無罪之判決。惟檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品之罪名，與前揭論罪科刑之意圖供販賣而持有第二級毒品罪屬吸收犯裁判上一罪關係，本院既已變更起訴法條就意圖販賣而持有第二級毒品罪部分為論罪科刑，此部分即不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務中華民國95年4月6日
刑事第二庭審判長法官林明山
法官蘇錦秀法官謝佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官藍友隆中華民國95年4月7日毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。