裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3248號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3248號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17246號、第17247號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號00000000000號）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍枝、子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國91年間某日，在桃園縣大溪鎮某處，由自稱「 吳文勝 」（即綽號「鳥人」）之真實姓名年籍不詳成年男子處，收受由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及據直徑約8.7mm金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈3顆，而持有之；復於92年2月3日13時許，在台北縣土城市○○路○○○巷○弄○號前，見 黃震瀚 對其張望，因而心生不滿，竟基於恐嚇之故意，拔出預藏於腰際之上開槍枝，並以：「看什麼！」等加害生命、健康之事予以恐嚇，黃震瀚因而心生畏懼，遂隨即往旁邊閃開，甲○○旋在該處朝地上擊發1槍洩憤。嗣經警循線追查，於93年4月3日16時許，在台北縣土城市○○路○○巷前查獲甲○○，復於93年4月14日，經甲○○帶同警方在土城市○○路○○○巷○弄○號後防火巷之水溝內，查獲上開槍枝1支、具殺傷力子彈3顆及不具殺傷力之子彈19顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人即被害人黃震瀚、證人 林慧珍 於警詢中之證述，核其性質雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則均不得為證據，惟被告及辯護人對上開證據未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌該言詞作成時並無不當取供或其他非法之情況，亦無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證據應具證據能力。
二、刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案內政部警政署刑事警察局93年5月4日刑鑑字第0930086855號槍彈鑑定書一份，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，另同單位96年11月30日刑鑑字第0960169183號、97年3月18日刑鑑字第097003
3785號函覆之鑑定說明，係本院送請該單位鑑定，依上開說明，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告甲○○持有改造槍枝1支及子彈3顆之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，並據證人即被害人黃震瀚於警詢中、證人林慧珍於警詢中證述綦詳，且有監視錄影翻拍照片18幀附卷可佐，並有改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈22顆扣案可憑，而扣案之槍枝、子彈經先送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認：「一、送鑑改造克拉克手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈22顆，認均係土造子彈（具直徑約8.7mm金屬彈頭），採樣7顆試射結果，3顆可擊發，認具殺傷力、4顆無法擊發，認不具殺傷力。」、「送鑑試射子彈15顆，經查其中7顆鑑定結果：2顆可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；5顆無法擊發，認不具殺傷力。餘8顆，送鑑時已拆解，彈頭、彈殼、火藥均已分離，依現狀，認均不具殺傷力。」、「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）經裝填適用子彈實際試射，測得彈頭發射速度為104公尺/秒，計算其發射動能為23焦耳，單位面積動能為45焦耳/平方公尺。二、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層動能為標準。三、殺傷力之數據定義，經內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公尺24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公尺20焦耳則足以穿入人體皮肉層。」，有該局93年5月4日刑鑑字第0930086855號槍彈鑑定書、97年3月18日刑鑑字第0970033785號函、96年11月30日刑鑑字第0960169183號函各1份在卷可憑。足認扣案之改造手槍1支、子彈3顆均具殺傷力。被告前開自白核與事實相符，堪信為真實。被告前揭持有具殺傷力改造手槍、子彈犯行應堪認定。
二、訊據被告矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊沒有拿槍出來恐嚇被害人黃震瀚，是因為拉扯所以把槍拿出來，並不是故意要拿槍出來恐嚇黃震瀚云云，然查，上揭事實，業據證人黃震瀚於警詢中證稱：於92年2月3日13時許，伊在城市○○路○○○巷○弄○號店內工作，當時被告與1名女子從店門口經過，伊看了他們一眼，被告就說「看什麼」，伊則回答「我又沒有對你們怎樣，為什麼這樣罵人」，在這當中，站在被告身邊之女子就一直拉住被告往裕民路136巷6弄之方向走，等伊說完話，被告就跑回來並從其腰上拔出1把手槍向伊衝過來，伊往旁邊閃，就聽到1聲槍聲等語（93年度核退字第9345號卷第35頁反面、第37頁），經核與證人林慧珍於警詢中證稱：被告因為喝醉，與路人起衝突，被告從腰際拔出1把手槍，伊看到就一直拉被告，但被告不聽伊之勸阻還是開槍等語相符（上開偵查卷第42頁），並有監視錄影器翻拍照片24幀附卷可稽，且據被告於警詢中坦承不諱（93年度核退字第9345號卷第21、22頁），堪信被告確有取出系爭改造手槍，恐嚇被害人之犯行，其辯稱係因拉扯而拿出系爭改造手槍云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。本案被告恐嚇犯行亦堪以認定，應予依法論科。
三、法律修正：
（一）查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，同年0月00日生效，被告行為時，該條例第11條第4項規定未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣
700萬元以下罰金，修正後已改列至同條例第8條第4項，且法定刑提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例。
（二）查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
1、關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元（即新台幣3元）以上；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較，故經比較結果，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5款規定。
2、關於定執行刑部分，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」新舊法比較結果，以修正前刑法較有利於被告，本案應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
3、刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易服勞役在內之易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照）。修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日）；但修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」。經比較新舊法結果，應以新法對被告有利，自應依刑法第2條第
1項但書規定，適用修正施行後刑法第42條第3項規定。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以一持有改造手槍、子彈行為，觸犯前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。起訴書漏未審酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正，而認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，容有誤會，併此敘明。被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
（二）被告雖辯稱：本案取得之改造手槍，與臺灣高等法院96年度上更（二）字第609號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中扣案之2支改造手槍，均係伊於91年間某日，在桃園縣大溪鎮某處，向自稱「吳文勝」（即綽號「鳥人」）之男子處取得，故本案與該案為裁判上一罪關係云云。然按修正前刑法第56條之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，臺灣高等法院96年度上更（二）字第609號案件中，被告係於91年10月間，涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造槍枝罪，有該案判決書1份在卷可稽，與本案被告涉犯持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪犯行間，構成要件不同（最高法院91年臺上2464號判決可資參照），自難認二案有何連續犯之裁判上一罪關係，又縱被告所述二案之槍枝、子彈均係同時自「吳文勝」處取得，然就本案改造槍枝、子彈部分，被告係自「吳文勝」處取得之同時即涉犯持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，而另案之2支改造手槍卻係被告於91年10月間將之製造為具殺傷力可發射子彈之改造手槍後，方持有該具殺傷力之改造手槍，故被告持有二案之具殺傷力可發射子彈之改造手槍時間不同，亦無以一持有行為而觸犯數罪名之想像競合關係，綜上，本案與臺灣高等法院96年度上更（二）字第609號案件自無裁判上一罪關係，被告上開辯詞，顯不可採。
（三）爰審酌爰審酌扣案之改造手槍及子彈均屬高度危險物品，被告未經中央主管機關許可而持有時間長達2年之久，實有危害社會大眾安全之虞，且其無故持槍恐嚇被害人黃震瀚，漠視法律，法治觀念甚為薄弱，及被告犯罪後坦承持有槍枝、子彈犯行，惟否認恐嚇犯行之態度其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就罰金部分依修正後刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。又被告涉犯之恐嚇犯行犯罪時間在96年4月24日以前，且合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑期2分之1，並就有期徒刑部分定其應執行之刑。
五、扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管而成可發射子彈之改造手槍1枝（槍枝管制編號000000
0000號），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案具殺傷力之上開子彈3顆，已因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，自無從宣告沒收，另扣案之子彈19顆，均不具殺傷力，已如前述，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十三庭
審判長法官李麗珠
法官許映鈞法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官謝怡貞中華民國97年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。