臺灣高等法院105年度上訴字第1841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1841號刑事判決

裁判日期：民國105年11月10日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1841號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉韋霖選任辯護人劉政杰律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第44號，中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉韋霖共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、劉韋霖與真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」成年男子（下稱「小胖」）共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先依「小胖」指示於民國104年5月26日，至中國信託商業銀行重慶分行開立帳號000000000000帳戶（下稱本案帳戶）後，將本案帳戶帳號資料提供「小胖」作為詐欺取財匯款帳戶之工具。「小胖」併於同年6月4日上午11時許起，佯以長庚醫院護士、刑警之身分，電話聯繫 張博堂 偽稱：其身分證、健保卡遭人冒用，金融機構帳戶內資金需凍結代管，嗣於同月5日上午9時許，接續偽稱為檢察官，要求張博堂將新臺幣（下同）280萬元款項匯入劉韋霖所有本案帳戶，以為資金監管云云，致張博堂陷於錯誤，於同月5日上午11時40分許，在新竹縣○○鄉○○路○○○○○號玉山銀行新豐分行，匯款280萬元至劉韋霖所有本案帳戶內，劉韋霖 旋依 「小胖」指示，於同日在新北市○○區○○路之中國信託商業銀行重慶分行臨櫃提領前揭
280萬元後，在新北市板橋區重慶國中附近的麥當勞速食店內，交付「小胖」。嗣經張博堂發覺有異報警處理，循線查悉上情。
二、案經張博堂訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查檢察官、上訴人即被告劉韋霖（下稱被告）、辯護人，對本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），均同意有證據能力（本院卷第70、125頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159條之5規定及上開說明，均有證據能力。至本判決其餘依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由訊據被告固坦認於前揭時地，申辦開立本案帳戶後，將帳號資料提供給「小胖」， 嗣依 「小胖」指示提領本案帳戶內款項等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：104年5月中旬，在518人力銀行刊登個人資料應徵工作，同月26日接獲「小胖」通知上班從事仲介二手房屋及汽車買賣業務，並要求開立帳戶以供薪資轉帳使用，另約定在同年6月5日在新北市板橋區重慶國中附近的麥當勞速食店內，由老闆面試，伊遂於接獲電話當日即開立本案帳戶後提供帳號資料與「小胖」，嗣依約定時間，與「小胖」見面，「小胖」且稱老闆等下有筆款項匯款至本案帳戶，要伊幫忙提領，伊未多想便應允，旋依指示將本案帳戶內款項280萬元提領交付「小胖」所稱老闆之人，伊後來查悉「老闆」係 謝旻叡 ，伊只是想要去上班，並不知道「小胖」的詐騙行為，亦無詐欺犯意云云。辯護人辯護稱：被告初次進入社會工作，欠缺工作經驗，雖曾出面提領款項，然實無與「小胖」共同詐欺之犯意聯絡，亦無幫助詐欺之不確定故意等語。經查：
㈠、被告於前開時地申辦開立本案帳戶後，提供該帳戶帳號資料與「小胖」，嗣依約於104年6月5日與「小胖」見面，並親自提領本案帳戶內280萬元款項等情，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院審理時供承不諱（偵卷第2至4、40至42頁、原審卷第36至37、114頁、本院卷第68至69、105至106頁），並有被告本案帳戶存摺內頁交易明細可稽（偵卷第27至28頁）。
㈡、104年6月4日上午11時許，張博堂接續接獲自稱長庚醫院護士、刑警者，來電聯繫偽稱：其身分證、健保卡遭人冒用，故金融機構帳戶內資金需凍結代管，同月5日上午9時許，復接獲偽稱為檢察官者，來電要求張博堂將280萬元款項匯入被告上開本案帳戶，以為資金監管云云，致張博堂陷於錯誤，於同月5日上午11時40分許，在新竹縣○○鄉○○路○○○○○號玉山銀行新豐分行，匯款280萬元至被告所有本案帳戶內等情，經證人即被害人張博堂於警詢證述綦詳（偵卷第9至14頁），併有新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政跨行匯款申請書、偽造之臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票、強制性資產凍結執行書等件附卷可稽（偵卷第17至25頁），是被告本案帳戶，已供詐騙份子持以詐騙張博堂匯入款項之用。
㈢、被告固以僅係應徵工作，方提供本案帳戶帳號資料與「小胖」暨代為提款，並無詐欺犯意云云置辯，否認詐欺犯行，然稽諸被告於警詢、偵查供稱：伊不知道公司名稱、負責人名字，亦未去過公司，也沒有看到公司云云（偵卷第2至3頁，42頁），其就所應徵公司之名稱、地址，竟均無法具體陳述，亦未曾去過公司，顯然有違常理，其所述因應徵工作而誤信其事遭詐騙之情節是否實在，已堪置疑。
㈣、按金融機構對一般人申辦開立、止付帳戶等，手續均甚簡便，以避免存款戶之款項被盜領或帳戶遭不法利用，而就利用帳戶為詐騙匯款工具的不法之徒言之，倘非已與帳戶所有人約妥提供帳戶使用，以確保能自由使用該帳戶提款、轉帳，實無貿然利用該帳戶從事財產犯罪之理，否則不法詐騙份子大費周章從事犯罪行為，甘冒犯罪後遭追訴、處罰之風險，卻僅能平白無故替原帳戶所有人匯入金錢，而無法取得其犯罪所得之目的，寧無此理。茲細譯張博堂遭詐騙之過程，詐騙份子係於104年6月5日上午9時許，偽稱為檢察官，並提供被告所有本案帳戶帳號資料，要求張博堂將280萬元款項依指示匯入，以為資金監管，致張博堂陷於錯誤，於同日上午11時40分許，匯款至被告所有本案帳戶內，事證如前，顯見詐騙份子於104年6月5日上午9時許，即已確保能自由使用被告本案帳戶匯提款，方將該帳戶帳號資料提供與張博堂作為詐騙匯款之工具，則苟被告辯稱：僅因應徵工作面試而於是日與「小胖」碰面後代為提款云云屬實，「小胖」對於被告究否依約前往面試，或另有他事而未行赴約，尚有變數，衡情，詐騙份子「小胖」當無可能要求張博堂將款項匯入此未能確實掌控之帳戶，致己徒勞無功未能取得詐騙所得；再審諸被告於原審審理中供認：伊領款時，「小胖」跟「老闆」都沒有陪伊去，領完錢後，伊就將款項交給「小胖」的老闆等語在卷（原審卷第36至37頁），被告所提領之款項達280萬元，數額甚鉅，「小胖」對此鉅額款項，竟交由被告單獨提領，而無所顧忌被告是否提領款項後逕自離去，益徵被告與「小胖」間，關係匪淺，參核被告甚且於原審為認罪陳述，均堪認被告實與「小胖」同為不法詐騙之成員，被告對張博堂遭詐騙匯款，此一行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生，核係基於直接故意為本案詐欺犯行甚明，被告、辯護人以前詞置辯，否認被告具有詐欺犯意，俱難採憑，委無足取，起訴意旨就此部分認被告屬不確定故意等語，容有誤會，併予敘明。
㈤、又被告提供帳號作為「小胖」匯入遭詐款項之用，嗣更依指示領款交付，被告主觀上確有與「小胖」共同詐欺取財之犯意聯絡，客觀上並有行為分擔，至為灼然，縱被告並非負責直接施用詐術致被害人陷於錯誤匯款之工作，仍無礙於共犯之成立，而應論以共同詐欺取財罪，附此敘明。
㈥、至公訴意旨雖謂被告本案詐欺取財犯行，除與「小胖」外，併與佯裝為長庚醫院人員之真實姓名年籍不詳者間，均互有犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，認被告應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪等語。而按此類犯罪型態，固確常有複數以上之詐欺共犯，或有詐騙被害人、指定被害人匯款帳戶者；或有負責提領款項者；或有前階段蒐購人頭帳戶以供被害人匯款者，然上開各環節是否於本案確係存在，審諸「三人以上共同犯之」此一構成要件事實既為三人以上共同犯詐欺罪刑罰權成立之基礎事實，即屬嚴格證明事項，所採證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程式進行調查，始能作為刑罰量處之依據，不能僅憑臆斷定之。茲被害人張博堂固係接續接獲自稱長庚醫院護士、警員、檢察官者，來電聯繫偽稱：其身分證、健保卡遭人冒用，金融機構帳戶內資金需凍結代管云云，因而受騙匯款，然現今科技，變音甚為容易，市面上亦有變音器材販售，1人可輕易以變音飾扮多種角色，尚難因被害人接到多通不同聲音之電話，遽予認定電話係由不同人撥打；況被告雖供稱，除與「小胖」聯繫外，嗣亦有「小胖」所稱老闆者即謝旻叡到場，伊係將提領所得280萬元，交付謝旻叡等語，然謝旻叡於另案臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第32963號詐欺案件中，固坦承為詐欺集團成員，所擔任角色即收取「車手」提領款項後，轉交 朱威列 ，並從中獲取2%利潤，但並不認識劉韋霖，亦未在104年6月5日上午11時40分，收取劉韋霖提領交付之280萬元等語在卷（原審卷第65至67頁），自難遽認與被告共同為本案詐欺犯行者，除「小胖」外，另有謝旻叡參與其中，是依卷存證據，不足以證明共犯除「小胖」外，另有他人，亦不能依憑此類犯罪常有多名共犯及冒用公務員名義之臆斷，遽論被告刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪；又被告既否認知悉及參與事實欄所述詐騙份子冒用公務員、變造公文書行使等犯行，依被害人張博堂指述及卷內相關卷證，亦尚無法證明被告除提供本案帳戶帳號及提領入戶款項犯行外，尚知悉或參與詐騙份子實施詐欺之手段，爰依罪疑唯輕原則，從有利於被告之認定，認被告本案犯行係與「小胖」二人共同為之，應成立普通詐欺取財犯行，併此敘明。
㈦、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與「小胖」就前述犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨謂被告本案詐欺取財犯行，除與「小胖」外，併與佯裝為長庚醫院人員之真實姓名年籍不詳者間，均互有犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，認被告應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪等語，容有誤會，惟二者基本社會事實同一，應予變更起訴法條。
㈡、被告於102年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
102年度簡字第7432號判決判處有期徒刑2月確定，另於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3036號判決判處有期徒刑3月確定，前揭二案所處徒刑，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第4373號裁定應執行有期徒刑4月確定，103年11月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足參，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第2795號判決參照）。直接故意與間接故意二者要件既不相同，其惡性之評價即有輕重之別，自應詳加辨別，以為法律之適用（最高法院94年度台上字第1096號判決意旨參照）。茲被告本案犯行，係屬確定故意，業如前述，原判決認被告係基於不確定故意而為，容有未洽。⑵被告本案犯行，依卷內證據資料，僅能認定與「小胖」間具有犯意聯絡及行為分擔，是原審認定被告尚與「謝姓男子」間具有共同正犯關係，論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，亦有違誤。被告上訴意旨猶以並無詐欺犯意，否認詐欺犯行，並無足取，其上訴為無理由；檢察官指摘原審判決量刑過輕等語，亦無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告於本案犯行，擔負提供帳戶帳號與「小胖」使用，並出面領取張博堂受騙後匯入本案帳戶內280萬元款項之分工角色，被告雖非直接行使詐術者，然其參與本案犯行，導致張博堂受有鉅額損失，應予非難，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況、被告尚未與被害人達成和解賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。
㈢、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告否認犯罪，不能認定有分得任何上開犯罪所得，又檢察官就被告有無因提供本案帳戶並代為提款後交付「小胖」取得犯罪所得之待證事實，亦未再積極舉證，無從認定有何歸屬於被告之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年11月10日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。