裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第409號刑事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐浚哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第3353號），本院判決如下：
主文徐浚哲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為參點貳零貳零公克、零點伍零玖伍公克，含外包裝袋貳個）均沒收銷燬之、吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、徐浚哲前於民國94年間因竊盜案件，經本院以94年度豐簡字第190號判決判處有期徒刑4月確定（第1案）；又於同年間因強盜案件，經本院以94年度訴字第1218號判決判處有期徒刑8年6月確定（第2案），嗣第1案因符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，經本院以96年度聲減字第3293號裁定減其宣告刑二分之一，並與不應減刑之第2案定其應執行之刑為有期徒刑8年7月，經入監執行，於100年11月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102年8月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。又其前於88年間曾因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第22
1號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間因施用毒品案件，經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於89年7月21日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年1月1日保護管束期滿未經撤銷，視為執行戒治完畢，所涉刑責部分則經本院以89年度訴字第274號判決判處應執行有期徒刑1年確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月29日17時30分許，在臺中市○○區○○路往大雪山方向13公里處旁之工寮內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月30日23時10分許，徐浚哲駕駛未懸掛車牌之自用小客車行經臺中市○○區○○街5公里處時為警攔查，並當場扣得並其所有供前開施用甲基安非命吸食器1組、施用剩餘之甲基安非命2包（驗餘淨重為3.2020公克、0.5095公克），徐浚哲當場雖否認有何施用甲基安非他命之行為，然員警徵得其同意後採集頭髮送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查：本案自被告所採集之頭髮及扣案之透明結晶2包，係由查獲之警察單位依上開規定分別送請詮昕科技股份有限公司、衛生福利部草屯療養院鑑定，各鑑定機關所出具之下述「濫用藥物檢驗報告」、「鑑驗書」即均具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其為警採集之毛髮送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司104年10月30日報告編號H0000000號濫用藥物檢驗報告（偵卷第32頁）、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表（警卷第26頁）各1紙在卷可憑；而扣案之透明結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為3.2020公克、0.5095公克），此有衛生福利部草屯療養院104年10月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（偵卷第29頁）附卷可憑；此外，復有吸食器1組扣案可佐，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於88年8月25日執行完畢；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經本院判處罪刑確定，復為本件施用毒品犯行經警查獲，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本應予以嚴懲，惟斟酌被告施用毒品僅戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為3.20
20公克、0.5095公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬違禁物，應依該條例第18條第
1項前段，宣告沒收銷燬之（上開毒品之包裝因包覆毒品，無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之毒品併予沒收銷燬之），至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案之吸食器1組，為被告所有供其為本案施用甲基安非他命犯行所用，業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
㈡至扣案之針筒3支雖為被告所有之物，然與被告本案施用第
二級毒品甲基安非他命犯行無關，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第76頁反面），爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第六庭法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國105年5月25日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。