裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴字第1605號刑事判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度重訴字第一六О五號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張慶宗律師
張志新律師 黃怡瑜 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第八六二七號、第一○二二六號），本院判決如左：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。電話號碼0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。電話號碼0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，因販賣第二級毒品所得之新臺幣肆仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。電話號碼0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬肆仟元、販賣第二級毒品所得之新臺幣肆仟陸佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、乙○○有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之不良習慣，為供自己施用毒品之需，而自真實姓名、年籍均不詳，綽號「順子」之人處，購得數量不詳之海洛因及安非他命，意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意：
（一）丁○○平日係以駕駛營業用自用小客車維生，因於民國（下同）九十一年十二月間，經由乙○○女友丙○○之介紹而結識乙○○，乙○○因而多次搭乘丁○○所駕駛之計程車。乙○○因知悉丁○○有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之習慣，竟意圖營利，於九十二年一月初某日，提供數量不詳，約值新臺幣（下同）六百元之安非他命一包，充作搭乘丁○○所駕駛計程車之車資，而販賣第二級毒品安非他命一次予丁○○；另自九十二年一月初（起訴書誤繕為九十二年二月初）起至同年月二十日止，以每月二萬元，包用丁○○所駕駛之計程車，丁○○因之多次搭載乙○○往返於桃園、新莊，桃園、林口，或桃園、中壢間，乙○○則於每次丁○○搭載時，提供摻有海洛因之香菸一支，或數量不詳，然僅供一次施用之海洛因一小包予丁○○，用以抵充包用計程車之車資，連續多次販賣第一級毒品海洛因予丁○○。
（二）又承前概括之犯意，自九十二年二、三月間某日至同年四月間止，約隔五天左右，甲○○以電話號碼0000－000000號行動電話撥打乙○○所使用之電話號碼0000－000000號行動電話，向乙○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因、或第二級安非他命，甲○○每次購買海洛因二千元，或安非他命二千元，約定在甲○○桃園縣桃園市○○○街○○號住處或住處附近，或在乙○○桃園縣○○鄉○○村○○街○○號住處附近交易，計共購買海洛因二次、安非他命二次。其中就販賣海洛因部分，係由與乙○○有前揭販賣第一級毒品概括犯意聯絡之丁○○（應移由檢察官依法偵辦）交付甲○○。
（三）嗣於九十二年四月二十二日凌晨二時十分許，由丁○○帶同臺中市警察局第一分局警員前往桃園縣○○鄉○○村○○街○○號乙○○住處，當場查獲乙○○所有，用供其施用毒品所用之海洛因九小包（淨重三．四四公克，包裝重一．八二公克）、安非他命含袋重二．八公克，及綽號「順仔」之人所寄放之電子磅秤、研磨機、模具各一個、分裝袋一批等物品後，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承：曾搭乘證人丁○○所駕駛之計程車，及認識證人甲○○，曾以其所有之電話號碼0000－000000號行動電話與證人甲○○以電話號碼0000－000000號行動電話聯絡之之事實，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊僅是偶爾搭乘證人丁○○的計程車，並未向證人丁○○包車，也從未拿毒品給證人丁○○；其與甲○○通電話是約好要出去玩，並非聯絡購買毒品之事云云。然查：
（一）被告雖辯稱： 伊拿 未拿毒品予證人丁○○云云。惟查：⑴證人丁○○於警詢中陳稱：其原本以駕駛計程車維生，被告於九十一年十二月二十三日第一次坐其計程車時，留下其名片，之後被告每次出車就會叫其車子，並言明以每月二萬元代價 包月 。被告知悉其有海洛因毒癮後，告知可由被告提供海洛因讓其施用止癮，毒品價格由每月二萬元包月車資抵付，此後其即搭載被告外出從事毒品交易，到九十二年二月二十日其決心擺脫被告，自此即未再施用毒品（見偵查卷第一四頁）；於偵查中證稱：被告坐其車子是包月的，約定包月車資二萬元，被告是從九十二年一月五日開始坐車，坐車的車資到二月五日才給其，但後來被告坐車就不給其錢，但是提供摻有海洛因的香菸給其抽以抵車資，車資約抵二萬元（見偵查卷第一五八頁）；於本院審理時結證稱：原本其在開計程車，乙○○的女朋友丙○○在路上攔過其車子，後來因此才認識被告，一開始被告是零零星星的叫車，後來是包月，從九十一年十二月開始至九十二年二月份，直到被告搬離他在桃鶯路租屋處，才沒有叫其車子。被告後來知道其有海洛因毒癮，其去載被告時，被告就會提供海洛因給其，到後來其幾乎每天都用海洛因，每次都一點點，大概都是一根香菸的量。剛開始是用香菸，後來就用注射的方式施用，其大概在九十二年一月時，開始以注射方式施用毒品，被告搬離桃鶯路租屋處大概是在二月十八日左右。其從一開始就沒有拿到車資，第一次被告是拿一小包安非他命給其（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語明確。證人丁○○前揭自警詢至本院審理時均陳稱，被告於九十一年十二月底至九十二年二月間，曾搭乘其所駕駛之計程車乙節，此亦為被告所不否認。至被告雖否認曾提供毒品予證人丁○○，並辯稱：證人丁○○前揭所稱包車之時間有所出入，無足採信云云。惟證人丁○○對於被告開始提供海洛因，抵供車資之詳細時間或有出入，然就自九十二年一月初至九十二年二月間，被告曾以包月方式，一月二萬元之方式，包用其所駕駛之計程車，並且曾以海洛因或安非他命抵用車資乙情，於警詢、偵查及本院審理中之陳述，均為一致，並未有何矛盾。是證人丁○○前揭證言，尚堪採認。⑵雖被告辯稱：證人丁○○略稱，有時載被告從桃園到林口，有時從桃園到新莊，一趟來回要一千八百元，夜間尚有加成，從桃園到中壢一趟要六百元，究竟如何評估抵用車資，並無詳細之計算標準，則此部分有意圖營利，自應詳加計算云云。惟按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處，最高法院九十二年臺上字第三四四號判決可資參照。則本件被告係以提供海洛因及安非他命之方式抵用車資，已如前述，被告所提供之毒品數目是否恰為車資數額，揆諸前揭最高法院判決意旨，並無礙於被告是否係以營利之意思，將前開毒品販賣被告。應予審究者，係被告前揭交付毒品之行為，是否有營利之意思。證人丁○○於本院審理時證稱：其認為拿車資價值比較多，拿毒品價值比較少，因為其有毒癮，所以才不選擇拿車資（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語明確，足見就車資與被告所給予證人丁○○之毒品相較，被告以交付毒品之方式抵用車資，就經濟上而言，顯然對被告有利。是被告未給付車資予證人丁○○，而係以提供海洛因或安非他命供作車資之對價，其前開所為自與毫無營利之意思，無償轉讓該等毒品，或與無營利之意，而單純有償轉讓之行為有間，是被告前揭所辯，尚無足採信。
（二）另被告辯稱：伊未曾販賣毒品予證人甲○○云云。惟查：⑴證人甲○○於警詢中明確陳稱：其共向被告買過四次毒品，於九十二年三月十日起，約每隔五天，其就會再跟被告買一次毒品，其用手機聯絡被告買毒品，被告有一次送毒品到其家給其，另外三次，則是叫其在他家附近交易，每次都以二千元向被告買毒品，買過二次海洛因，二次安非他命（見偵查卷第一四二頁）；於偵查中證稱：其行動電話號碼為0000000000號、0000000000號，其曾向被告買過毒品，是從九十二年四月間起，約每隔五天就跟被告買一次，是用0000000000號行動電話聯絡，有買海洛因及安非他命，各買一至二千元，交易地點有在其家門口，也有在被告桃園縣大園鄉住處，也有在其家附近，共買了四次（見偵查卷第一五九頁）；於本院審理時結證稱：其要海洛因時就會打電話給被告，丁○○就會把海洛因拿來給其，那時候其看到丁○○時，丁○○都是跟被告在一起，丁○○充當司機載被告，其買過二次海洛因，每次都買二千元左右，是在其家附近，還有在被告華中街家附近（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語明確，核與證人丁○○於本院審理時之結證稱：其從九十二年一月起，幾乎都是在乙○○桃鶯路租屋處，如果被告睡著了，其會幫被告接電話，其曾經幫被告拿海洛因二次給甲○○，再把錢收回來，每次都是二千元，時間大約是在九十二年二月底前（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語相符。且被告就曾搭乘證人丁○○所駕駛之計程車乙節，亦未爭執，已詳如前述。⑵被告雖辯稱：毒品係證人丁○○交付或販賣予證人甲○○，而與伊無關云云。然證人甲○○於警詢、偵查中均明確指稱，係向被告購買海洛因及安非他命，且就購買毒品之時間、地點、金額等細節， 陳明 在卷。雖證人甲○○在本院審理時證稱：海洛因係由證人丁○○交給其等語。然並未否認其所施用之海洛因係向乙○○購買乙節。況被告於本院審理時自承，與證人甲○○之間未有何糾紛或仇隙，則證人甲○○前開證言，自無誣指、構陷被告之理。⑶再被告辯稱：證人丁○○係因積欠伊債務，始為前揭不利於伊之證述云云。然證人丁○○於本院審理時證稱：其確有幫被告將海洛因拿給證人甲○○，已如上述，而為自己不利之陳述。果證人丁○○係因積欠被告債務，而為前開不利被告之證言，又豈須為指述被告，而為自己不利之供述，自陷入罪之理？足見被告確曾於九十二年二月間至四月間止，曾販買海洛因二次予證人甲○○，及販賣安非他命二次予證人甲○○，每次為二千元，其中就海洛因部分，係由證人丁○○負責將海洛因交付證人甲○○乙情，實堪認定。
（三）綜上所述，被告上開所辯，尚無足採信。此外，復有卷附證人甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄乙份在卷足參。至被告辯稱：警方於九十二年四月二十二日凌晨二時十分許，由證人丁○○帶同臺中市警察局第一分局警員前往伊桃園縣○○鄉○○村○○街○○號住處，當場查獲之海洛因、安非他命、電子磅秤、研磨機、模具各一個、分裝袋一批等物品，並無證據能力等語。然因上揭海洛因、安非他命等毒品，被告於警詢、偵查及本院審理時均陳稱，該等毒品係伊自己要施用；另就扣案之電子磅秤、研磨機、模具各一個、分裝袋一批等物品，係綽號「順仔」之人寄放，並非其所有等語，且本院查無證據足以證明該等物品，係供本件被告所涉販賣第一、二級毒品之犯行所用之物品，自與本案無關，是前揭扣案物品是否具有證據能力乙節，本院自無從予以審究。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款明定為第一、二級毒品，被告乙○○意圖牟利而販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪。被告就販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分，與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為販賣海洛因及安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再其先後多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，各應論以一罪，並加重其刑（惟其中本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另就被告以數量不詳之安非他命一小包，用以抵充車資，販賣予證人丁○○該部分販賣第二級毒品犯行，雖未據公訴人提起公訴，然此部分與已起訴，經本院論罪科刑之販賣第二級毒品犯行部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，是本院自應併予審究，併此敘明。本件被告販賣海洛因之所得僅為二萬四千元，而販賣對象僅有丁○○、甲○○二人，其販賣海洛因之數量尚微，倘科以其法定最低度之刑，猶嫌過重，本院衡其犯罪情狀，認為若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。其所犯上開二罪之間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。爰審酌被告販賣毒品海洛因、安非他命，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，惟念其因一時貪慾致罹刑章，而販賣之次數、數量及所得利益非鉅、以及犯罪後仍飾詞矯飾，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑。又被告所為連續販賣第一級毒品海洛因犯行之性質，本院認有褫奪公權之必要，爰依法併宣告褫奪公權八年，以資懲儆。又電話號碼0000－000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，然係被告所有，用供其聯絡證人甲○○販賣第一、二級毒品所用之物，已詳如前述，且無證據證明業已滅失，是爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至被告販賣毒品所得之財物，因被告始終否認有販毒行為，而證人丁○○陳稱：被告係以包月之方式包用其計程車，一個月車資二萬元，被告係以海洛因抵用車資；及證人甲○○陳稱，其向被告買過二次海洛因，每次二千元，已詳如前述，堪以認定二萬四千元為被告販賣海洛因所得；至購買安非他命部分，證人甲○○陳稱：其購買安非他命二次，每次二千元（見偵查卷第一四二頁）等語，證人丁○○於本院審理時證稱：其第一次載被告時，被告是以數量不詳的安非他命抵用車資，其搭載被告從桃園到林口，夜間加成的話，一趟是八百元，從桃園到新莊，一趟來回大約一千八百元，另外從桃園到中壢一趟來回是六百多元（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語明確，證人丁○○雖就其購買安非他命之數量及購買毒品所花用之財物，因事隔已久而無法明確陳述，本院乃依最有利於被告之認定，認定被告以六百元價格抵用車資，而販賣安非他命予丁○○一次，就販賣安非他命所得合計四千六百元百元，為被告販賣安非他命所得財物，並均為沒收之宣告。至被告於九十二年四月二十二日為警查獲時，所扣得之海洛因九小包（淨重三．四四公克，包裝重一．八二公克）、安非他命含袋重二．八公克，被告於警詢、偵查，及本院審理時均曾供承，該等第
一、二級毒品，係其所有，用供其施用，另扣案之電子磅秤、研磨機、模具各一個、分裝袋一批等物品，被告否認係其所有，已如前述，且並無證據足以證明上揭物品與本件被告所涉販賣毒品之犯行有關，是就此部分，本院自無從予以宣告沒收，末此敘明。
三、公訴意旨略以：被告乙○○為達販售毒品海洛因之目的，基於概括之犯意，連續自九十一年十一月二十三日起至九十二年二月初止，先佯以請丁○○抽香菸，而將毒品海洛因摻在香菸內提供丁○○加以欺瞞，使丁○○施用第一級毒品海洛因，因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第六條第一項以欺瞞之方法使人施用第一級毒品罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。公訴人認被告涉有違反毒品危害防制條例第六條第一項以欺瞞之方法使人施用第一級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢及偵查中指述：被告乘坐其所駕駛之計程車時，曾經請其抽用摻入海洛因之香菸，後來其發現身體不舒服，問過被告，被告告訴其，香菸內摻有海洛因云云，為其主要論據。訊據被告固坦承：曾經搭乘證人丁○○所駕駛之計程車之事實，惟堅決否認有何以欺瞞之方法使證人丁○○施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊從未請證人丁○○抽過菸，伊與丁○○所抽用的香菸品牌不一樣等語。經查：
（一）證人丁○○雖於警詢中指稱：其原以駕駛營業小客車維生，而被告於九十一年十二月二十三日，第一次坐其計程車時，留下其名片，之後被告每次出門就會叫其車子，並言明車資以每月二萬元代價包月，期間被告在其不知情的情形下，將事先摻有海洛因的香菸請其抽，至九十二年一月中旬，其發現身體有異，經其詢問被告，被告始坦承上情，並說其已染上毒癮（見偵查卷第一八頁正面）；於偵查中指稱：被告一開始坐其車子時，會給其錢，同時請其抽香菸，香菸裡放海洛因，過年後其回娘家，發現身體不舒服，其問被告，被告才跟其說香菸裡有放海洛因（見偵查卷第一五七頁）；然於本院審理時結證稱：其之前開車載乙○○的女朋友丙○○，她在車上施用海洛因，是用香菸施用，因為其覺得丙○○的行跡很奇怪，所以其曾問她在做什麼，她說她在用海洛因，後來她下車時，就拿了一根摻有海洛因的香菸送給其，因為這樣，其開始用海洛因。後來丙○○常常叫其車子，叫其載她從新莊到桃園，有一次她帶其去找被告，被告就開始坐其車子，一開始是零零星星的叫車，後來是包月，從九十一年十二月開始。剛開始其不知道乙○○拿香菸給其時，裡面摻有海洛因，後來上癮後才知道。九十一年十二月開始就因為這樣施用海洛因，剛開始是用香菸，後來染上毒癮後，就用注射的方式施用（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）。證人丁○○於本院審理時復證稱：其在載被告之前，就是載丙○○該星期，其就已經染上海洛因毒癮（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語。則證人丁○○先於警詢、偵查中指稱：其係因搭載被告，被告在其不知情之情形下，請其抽用摻有海洛因之香菸，其因而成癮；然於本院審理時改稱：其在搭載被告前，在搭載被告女友丙○○該星期，就已經染上海洛因毒癮。是證人丁○○對究何時開始，及為何染上海洛因毒癮乙節，所供已前後不一。
（二）再依證人丁○○於本院審理時所稱：其在搭載被告之前，曾先行搭載被告女友丙○○，丙○○曾在其所駕駛的車上施用海洛因，丙○○在下車時曾拿一根摻有海洛因之香菸給其，且其曾察覺丙○○行跡怪異，丙○○告知其，她以香菸施用海洛因等語，已如前述。復參以證人丁○○於本院審理時所稱：在搭載丙○○該星期，其即已染上海洛因毒癮乙節，則果若被告確曾拿摻有海洛因之香
菸給證人丁○○施用，證人丁○○既前已自丙○○該處取用摻有海洛因之香菸，且知悉丙○○亦係以香菸施用海洛因，理應能查覺被告所交付之香菸內摻有海洛因乙事，然證人丁○○仍加以收受而施用上揭摻有海洛因之香菸，實難據此推論被告即有以期瞞之方式使證人丁○○施用海洛因。
（三）另證人丁○○於本院審理時陳稱：用了海洛因後會頭暈暈的，會有點恍惚，如果覺得很累的時候施用，可以很快就睡著（見本院九十二年七月九日訊問筆錄）等語，顯見施用海洛因之時，並未致生理上有明顯反應，以查知所施用之物品是否摻有為海洛因，此徵諸證人丁○○所稱：其係因一段時間，車子有問題，沒有車子可以開，大概一個星期的時間，覺得人不舒服，經其問過被告，被告說其染上海洛因毒癮乙節，即可知悉。況證人丁○○亦未親見被告將海洛因摻入香菸後，被告再將香菸交給其，準此，證人丁○○應係以推論臆測之方式認定被告所交付之香菸內摻有海洛因。此外，本院復查無其他證據證明被告確曾將摻有海洛因之香菸交予證人丁○○施用，是揆諸前揭法條及判例意旨，原應為被告無罪之諭知，然此部分因公訴人認此部分與前揭經本院論罪科刑之販賣第一級毒品犯行部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，是爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、至證人丁○○所涉與被告甲○○共同販賣第一級毒品予證人甲○○部分，未據公訴人提起公訴，本院無從就證人丁○○該部分犯行予以審理，應移由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九百三十年十一月十六日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官梁堯銘
法官林慧英法官劉麗瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九百三十年十一月十六日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。