裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第187號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更㈠字第一八七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳武璋 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第一六○五號中華民國九十三年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第八六二七號、第一○二二六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之海洛因玖小包（淨重三．
四四公克，包裝重一．八二公克）沒收銷燬之，電子磅秤及研磨機等各壹台均沒收，販賣第一級毒品所得之新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案之安非他命壹包（淨重一．九八公克，包裝重○．七八公克）沒收銷燬之，電子磅秤及研磨機等各壹台均沒收，販賣第二級毒品所得之新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾壹年；扣案之海洛因玖小包（淨重三．四四公克，包裝重一．八二公克）及安非他命壹包（淨重一．九八公克，包裝重○．七八公克）均沒收銷燬之，電子磅秤及研磨機等各壹台均沒收，販賣第一級毒品所得之新台幣肆仟元及販賣第二級毒品所得之新台幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之不良習慣，為供其施用毒品之用，而自一名綽號叫「順子」之不詳姓名男子處，購得數量不詳之海洛因及安非他命後，竟萌歹念，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）九十二年四月四日起至同年四月二十一日止，約每隔五天左右，即由乙○○以0000－000000號行動電話撥打丙○○當時所使用之電話號碼0000－000000號行動電話（該行動電話係 許志龍 所申請使用），向丙○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因、或第二級毒品安非他命，每次購買之價格均為海洛因新台幣（下同）二千元，或安非他命二千元，並約定在桃園縣桃園市○○○街○○號即乙○○住處或住處附近，或在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號即丙○○住處附近交易，計丙○○共販賣海洛因二次及安非他命二次予乙○○，其中販賣海洛因部分，係由與丙○○具有共同販賣第一級毒品海洛因概括犯意聯絡之丁○○（未經起訴）交付予乙○○。迨至九十二年四月二十二日凌晨二時十分許，因警方查獲丁○○持有槍枝（另案偵查），丁○○供出槍枝係乙○○所販賣，警方即前往桃園找乙○○，但未找到，丁○○稱乙○○可能在丙○○住處，丁○○並帶警前往桃園縣○○鄉○○村○○街○○號即丙○○住處，剛好丙○○之表哥 蘇珀全 出來開門，進去之後，即在沙發上發現幾包安非他命，當時情況緊急警方進行搜索，未發現乙○○及槍械，却在餐廳櫃子下查獲丙○○所有之海洛因九小包（淨重三．四四公克，包裝重一．八二公克）、安非他命一包（淨重一．九八公克，包裝重○．七八公克）及其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、研磨機一台及綽號叫「順仔」之人所寄放之模具一個、分裝袋一批等物品，嗣於九十二年四月廿八日乙○○為警方查獲及起出槍彈，乙○○並供出曾向丙○○購買毒品，始查悉丙○○販毒。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之不良習慣，其所施用之毒品均係向一名綽號叫「順子」之不詳姓名男子所購買，及其於前開時間有用上開0000－000000號行動電話與乙○○聯絡等事實均供認不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊與乙○○以上開行動電話聯絡，係乙○○要找其妻舅 廖加豪 ，伊並未販賣海洛因及安非他命給乙○○，至丁○○交付海洛因給乙○○，係丁○○自己販賣給乙○○的，與伊無關。又扣案之上開毒品等物，並非伊所有，伊亦不知係何人所有。另案發當天，伊並未同意搜索，警方之搜索及逮捕均非合法云云。但查：（一）證人乙○○於警詢時明確陳稱：「我共向被告丙○○買過四次毒品，於九十二年三月十日起，約每隔五天，我就會再跟被告買一次毒品，我用手機聯絡被告買毒品，被告有一次送毒品到我家給我，另外三次，則是叫我在他家附近交易，每次都以二千元向被告買毒品，買過二次海洛因，二次安非他命」等語（見偵查卷第一四二頁）；於偵查時到庭結證稱：「我的行動電話號碼為0000000000號、0000000000號，我曾向被告買過毒品，是從九十二年四月間起，約每隔五天就跟被告買一次，是用0000000000號行動電話聯絡，有買海洛因及安非他命，各買一至二千元，交易地點有在我家門口，也有在被告桃園縣大園鄉住處，也有在我家附近，共買了四次」等語（見偵查卷第一五九頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「我要海洛因時就會打電話給被告，丁○○就會把海洛因拿來給我，那時候我看到丁○○時，丁○○都是跟被告在一起，丁○○充當司機載被告，我買過二次海洛因，每次都買二千元左右，是在我家附近，還有在被告華中街家附近，都是丁○○拿海洛因給我，我錢就交給丁○○」等語（見原審卷第一○八頁至第一○九頁），證人丁○○於原審審理時亦結證稱：「我從九十二年一月起，幾乎都是住在丙○○他家，就是桃鶯路那裡，如果被告睡著了，我會幫被告接電話，我有幫被告拿海洛因給乙○○二次，拿海洛因給乙○○之後，再負責把錢收回來，每次收錢都是二千元」等語（見原審卷第一○九頁）依證人乙○○、丁○○上開所供，均一致證述被告確有販賣毒品無訛，雖乙○○於警訊及偵查中所供被告販賣毒品予伊之時間，並非完全一致，惟此應係其記憶有誤之問題，經參以乙○○與被告交易毒品，皆先以行動電話聯絡，而依台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，顯示被告所使用之○九二二─一七六二三五號與○九二六─六三九二九三號行動電話之通信紀錄為九十二年四月四日二十一時共有四次、同月十日有四次、同月十四日有三次、同月廿一日有一次之通話紀錄（見偵查卷第九五、一○三、一○四、一○九、一一五、一二六頁）。則乙○○所指向被告購買毒品之時間，應可認定為係自九十二年四月四日起至九十二年四月廿一日止，約隔五天交易一次，先後交易四次，海洛因與安非他命各交易二次，海洛因部分，係由丁○○負責將海洛因交付證人乙○○收受，及收取價金每次二千元。被告雖辯稱：丁○○係因積欠伊債務，始為不利於伊之證言云云，然丁○○於原審證稱：「我確有幫被告將海洛因拿給乙○○」之語，已為其自己不利之陳述，若因積欠被告債務之故，而欲故為不利被告之陳述，亦無將自己牽連其中，入自己於罪之理，是被告所辯，難予採取。又依上開雙向通聯資料查詢表記載，該○九二二─一七六二三五號行動電話之帳單，係寄至被告之上開桃園縣○○鄉○○街○○○號住處，是該行動電話當時應係被告使用無疑，此外並有上開海洛因九小包、安非他命一包、電子磅秤一台、研磨機一台扣案可稽，扣案物品經送法務部調查局鑑定結果，確分別屬海洛因（淨重三、四四公克，包裝重一、八二公克）、安非他命（淨重一、九八公克，包裝重○、七八公克）無訛，有該局鑑定通知書二份存卷可憑（偵查卷一六五頁、本院上訴卷九一頁），而扣案之毒品及電子磅秤、研磨機等物，確係被告所有，已據被告於偵查時自白在卷，並稱：「我所有的毒品在飯廳裝飯的櫃子底下，是我藏放的‧‧‧‧」（偵查卷三三頁），原審訊問時，被告亦自承：「警察在我住的地方查到的海洛因及安非他命是我自己要吸食用的，電子磅秤是我用來秤海洛因的，因為擔心海洛因會用過量，研磨機是用來磨糖，是用來加在海洛因裡面的」等語（原審卷十六頁），被告雖質疑警方扣案之上開證物，其執行搜索之程序有瑕疵云云，證人即被告之表哥蘇珀全亦證稱警員是硬闖進來搜索等語，然若非屋內之人同意開門，警員如何進？據證人即警員 蔡瑞陽 結證：其於九十二年四月廿一日晚上廿二時四十分許，在台中市○○路北海飯店查獲丁○○持有槍枝，供出槍枝係乙○○所販賣，即前往桃園找乙○○，但未找到，丁○○說乙○○可能在被告住處，故直接到被告之住處，剛好被告之表哥（指 蘇珀奇 ）出來開門，進去之後，即在沙發上發現幾包安非他命，當時是情況緊急才進行搜索等語（原審卷二七○頁）。按警方前去被告住處，係依丁○○所述，認為販賣槍枝之嫌疑人乙○○可能藏匿該處而前往查緝，進入之後又在沙發上發現有疑似安非他命之物，認為有人在內犯罪而情形急迫，因而進行搜索，此依刑事訴訟法第一百卅一條第一項第一、三款之規定，該次搜索，雖無搜索票，仍屬合法，被告指為違法搜索，尚非可採。又此次搜索，警方雖未能提出查獲毒品全程錄影之錄影帶為證，然被告既已承認扣案之物為其所有，且確係在其住處內查獲，則縱無錄影帶，亦不影響毒品為被告所有之真實性，是警方取得之上開證據，尚非無證據能力。至證人廖加豪於原審雖證稱：乙○○確實係其介紹始認識被告，被告常以行動電話邀廖加豪、乙○○等人外出喝酒、唱歌等情，惟被告與乙○○於前開時間以上開二支行動電話聯絡之通話次數有十餘通，故無法執此即認被告並無販賣毒品予乙○○，且販賣係屬重罪，乙○○為吸毒之人，對此知之甚詳，若其未向被告購買，衡情亦無誣攀之理，是乙○○嗣於審理中改稱未向被告購買毒品云云，要係迎合被告所為翻異之詞，不足採信，而被告一再出售毒品，苟無利益可圖，衡情其應無甘冒重典鋌而走險之必要，足證被告主觀上應具有營利之意圖甚明，被告販賣毒品，事證至為明確，其飾詞否認。非可採取，犯行應堪認定。
二、核被告所為，關於販賣海洛因部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於販賣安非他命部分係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至被告就販賣第一級毒品部分，係委由共犯丁○○交付海洛因予乙○○，而交付海洛因行為係參與販賣海洛因構成要件之行為，是被告與共犯丁○○就販賣第一級毒品部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後販賣海洛因及安非他命犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以一罪，並依法就本刑為有期徒刑及併科罰金部分加重其刑（至本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。另被告所犯之上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告自九十二年二月初起至同年二十日止，將海洛因摻在香菸內提供丁○○施用，用以抵償其搭乘丁○○之計程車車資部分，及於九十一年一月初某日，提供數量不詳之安非他命一小包，用以抵充其搭乘丁○○之計程車車資部分，均不能證明（詳如後述），原判決就此部分亦予以論罪科刑，已有未合。（二）扣案之上開海洛因、安非他命、電子磅秤、研磨機等物係屬被告所有，已如前述，原判決認上開電子磅秤、研磨機等物並非被告所有，與事實不符。另就查獲之上開海洛因、安非他命等毒品，未依法予以宣告沒收銷燬，容有違誤。（三）上開0000－000000號行動電話雖係被告所使用，但係屬案外人許志龍申請使用，有上開台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢表足按，並非被告所有，原判決認係被告所有而予以宣告沒收，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查本件被告販賣毒品之對象僅有乙○○一人，且僅販賣海洛因及安非他命各二次，而每次販賣之數量僅價值二千元之海洛因或安非他命，前後所得亦共僅八千元，是其販賣之數量及所得尚屬輕微，而販賣第一
級毒品之罪係屬死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品之罪係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之行為足以戕害他人身體健康、危害社會秩序非輕、惟被告販賣之數量不多、所得有限、及其犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至扣案之上開海洛因及安非他命，係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。扣案之上開電子磅秤、研磨機，係供被告販賣毒品所用之物，且屬被告所有，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另未扣案被告販賣毒品所得之八千元（包括海洛因及安非他命各四千元），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之模具及分裝袋等物，係屬案外人「順子」所寄放，並非被告所有，已據被告 陳明 在卷（見偵查卷第三三頁），上開0000－000000號行動電話亦非被告所有（已如前述），故均不予宣告沒收，附此說明。
三、公訴意旨另以：被告連續自九十一年十一月二十三日起至九十二年二月初止，先佯以請丁○○抽香菸，而將毒品海洛因摻在香菸內提供丁○○加以欺瞞，使用丁○○施用第一級毒品海洛因，其後遂意圖營利，連續自於九十二年二月初起至同年二十日止，將毒品海洛因摻在香菸內提供丁○○施用，用以抵償其搭乘丁○○之計程車車資，因認被告此部分亦涉有以欺瞞之方法使人施用第一級毒品及販賣第一級毒品等罪嫌云云。惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊雖有搭乘丁○○之計程車四、五次，但並無將海洛因摻在香菸內提供丁○○加以欺瞞，而使丁○○施用海洛因，亦未將海洛因摻在香菸內提供丁○○施用，用以抵償伊搭乘丁○○之計程車車資等語。經查：
（一）證人丁○○雖於警詢中指稱：「我原以駕駛營業小客車維生，而被告於九十一年十二月二十三日，第一次坐我的計程車時，留下其名片，之後被告每次出門就會叫我車子，並言明車資以每月二萬元代價包月，期間被告在我不知情的情形下，將事先摻有海洛因的香菸請我抽，至九十二年一月中旬，我發現身體有異，經我詢問被告，被告始坦承上情，並說我已染上毒癮」等語（見偵查卷第一八頁）；於偵查中指稱：「被告一開始坐我車子時，會給我錢，同時請我抽香菸，香菸裡放海洛因，過年後我回家，發現身體不舒服，我問被告，被告才跟我說香菸裡有放海洛因」等語（見偵查卷第一五七頁）；然於原審審理時結證稱：「我之前開車載被告之女朋友 郭淑惠 ，她在車上施用海洛因，是用香菸施用，因為我覺得郭淑惠的行跡很奇怪，所以我曾問她在做什麼，她說她在用海洛因，後來她下車時，就拿了一根摻有海洛因的香菸送給我，因為這樣，我開始用海洛因。後來郭淑惠常常叫我的車子，叫我載她從新莊到桃園，有一次她帶我去找被告，被告就開始坐我車子，一開始是零零星星的叫車，後來是包月，從九十一年十二月開始。剛開始我不知道被告拿香菸給我時，裡面摻有海洛因，後來上癮後才知道。九十一年十二月開始就因為這樣施用海洛因，剛開始是用香菸，後來染上毒癮後，就用注射的方式施用」等語（見原審九十二年七月九日訊問筆錄）。於原審審理時復證稱：「我在載被告之前，就是載郭淑惠該星期，我就已經染上海洛因毒癮」等語（見原審九十二年七月九日訊問筆錄）等語。準此，證人丁○○先於警詢、偵查中指稱：其係因搭載被告，被告在其不知情之情形下，請其抽用摻有海洛因之香菸，其因而成癮等情；然於原審審理時則改稱：其在搭載被告前，在搭載被告女友郭淑惠該星期，就已經染上海洛因毒癮等情，足見證人丁○○對究係何時開始施用海洛因，及為何染上海洛因毒癮乙節，所供已前後不一，非無瑕疵可指，無法資為不利於被告之認定。
（二）況本件被告始終否認有交付摻有海洛因之香菸給證人丁○○施用。且扣案之上開海洛因係警方於九十二年四月二十二日所查扣，與公訴人所指被告將摻有海洛因之香菸交給證人丁○○施用之時間（九十一年十一月二十三日起至九十二年二月間），時間相距有二月有餘，難以扣案之上開海洛因證明被告有交付摻有海洛因之香菸給證人丁○○施用之行為，故難以該扣案之毒品資為不利於被告之認定。
（三）此外復查無其他確切證據足以證明被告確有將摻有海洛因之香菸交予證人丁○○施用之犯行，殊難以證人丁○○之空口陳述，即遽令被告擔負此部分罪責，是被告此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此販賣第一級毒品部分與前開
科刑之販賣第一級毒品部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，此以欺瞞之方法使人施用第一級毒品部分與前開科刑之販賣第一級毒品部分係屬具有牽連關係之裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知，附此說明。
四、又證人丁○○於原審雖另供被告曾於九十一年一月初某日，提供數量不詳之安非他命一小包，用以抵充其搭乘丁○○之計程車車資云云。但查被告堅決否認此部分犯行，且本院亦查無其他證據足以證明被告確有此部分犯行（公訴人亦未就此部分起訴），殊難以證人丁○○之空口陳述，即遽令被告擔負此部分罪責，是被告此部分犯行，亦屬不能證明，亦併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國九十四年四月一日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ