臺灣高等法院95年度上訴字第783號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第783號刑事判決

裁判日期：民國95年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第783號上訴人即被告甲○○
乙○○
（現在臺灣桃園女子監獄執行中）共同選任辯護人 張人志 律師
陳傳中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1060號，中華民國九十五年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4346號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重1.10公克、空包裝重1.29公克，純度
23.68％）、第一級毒品海洛因叁包（共計淨重15.96公克，空包裝重1.25公克，純度67.58％）均沒收銷燬之；扣案之行動電話機具壹支（不含門號）沒收。犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重1.10公克、空包裝重1.29公克，純度23.68％）沒收銷燬之；扣案之行動電話機具壹支（不含門號）沒收。
事實
一、甲○○、乙○○有下列前案紀錄，均構成累犯：
（一）甲○○前因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院院判處有期徒刑三年四月及四月，應執行有期徒刑三年六月確定，於民國九十二年二月八日執行完畢。
（二）乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月；復因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年八月，均經確定，經接續執行，於九十二年八月四日因縮短刑期執行完畢。
二、甲○○不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有；仍基於販賣海洛因營利之概括犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，自九十三年十月一日起迄同年十一月二十日止，連續五次，販賣海洛因予 黃亭 錡，每次新台幣一千元，數量約零點二克。其具體方式為， 黃亭錡 在上開時間內以0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號電話，向甲○○表示要購買海洛因，獲甲○○同意並聯絡妥當後，黃亭錡立即至甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○號二樓住處樓下附近等待，並再撥打甲○○上開電話表示已到達；因甲○○下肢癱瘓行動不便，即會派請（利用）不詳身分且不知詳情之成年男子將海洛因攜至約定地點交付予黃亭錡並收取價金。甲○○以此方式販賣海洛因予黃亭錡至少五次，共計取得五千元之販賣海洛因之所得。
三、嗣於九十三年十一月二十二日凌晨一時十分許，黃亭錡在桃園縣中壢市龍岡加油站廁所內為警查獲，並供出施用之海洛因來自甲○○。黃亭錡為配合警方查察，乃於當日凌晨一時四四分許，電話聯絡甲○○，並依約定前往甲○○當時所在之桃園縣中壢市○○路○號百利遊樂場，黃亭錡到達後即依例交付一千元予甲○○，佯稱購買海洛因，甲○○隨即將該一千元轉交予在旁之女友乙○○，並指示乙○○交付海洛因予黃亭錡。乙○○接獲指示後，明知海洛因係前述之法定管制之第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於與甲○○共同販賣海洛因藉以圖利之犯意聯絡，指示黃亭錡隨同伊到遊戲場外欲交付海洛因。途中因乙○○察覺事態有異，告知黃亭錡稱「感覺怪怪的」等語，並逕自進入遊戲場外之便利商店觀察動靜，現場埋伏之員警 彭成桄 、 徐文斌 見事態已露，乃向前表明身分，逮捕乙○○，並在乙○○身上扣得甲○○、乙○○共同供販賣之海洛因六包（淨重1.10公克、空包裝重
1.29公克，純度23.68％），該次販賣海洛因之交易因而未遂。
警方旋即於甲○○身上扣得甲○○所有供販賣海洛因所用之行動電話機一支；並經甲○○之同意至其上開住處扣得甲○○所有，欲供己施用及預備供販賣之海洛因三包（共計淨重
15.96公克，空包裝重1.25公克，純度67.58％），始悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查黃亭錡於警詢時之指述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；公訴人且未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況。然黃亭錡於警詢時之供述並非非法取得；且黃亭錡已於原審具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問；又無證據顯示黃亭錡於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形；黃亭錡且係親自與被告聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。至於其陳述之內容是否與事實相符，是否可採，則係證據判斷及證據價值之問題，應先敘明。其次，黃亭錡於檢察官訊問時具結作證，被告之選任辯護人且同意有證據能力（見本院九十五年三月十五日筆錄第二頁）；且無證據證明黃亭錡於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取供等情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，亦得為證據。
二、法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定（見偵卷第三三頁、原審卷一一六頁），性質上為公務員（即法務部調查局鑑定人員）於職務上製作之證明文書，復無刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告之選任辯護人亦同意有證據能力（見本院九十五年三月十五日筆錄第二頁）依法亦有證據能力。其餘證據，如在被告乙○○身上扣得之海洛因、在被告甲○○住處扣得之海洛因、注射針筒、甲○○之行動電話機，以及該通聯紀錄等，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得；被告之選任辯護人亦同意有證據能力（見本院九十五年三月十五日筆錄第），應認前揭證據，均有證據能力，亦先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）黃亭錡之指證：查黃亭錡於上開期間內，以前述之方法，前後多次，向被告甲○○購買海洛因多次，每次一千元，約零點二克；以及被警方查獲後，配合警方之查察，聯絡甲○○購買一千元之海洛因，進而查獲乙○○、甲○○等事實，業據黃亭錡於警詢、偵查或原審訊問時指述明確（見偵卷第二一頁、五三、五四頁、九十三年度核退字第二四三二號卷第十七頁反面、原審卷一第一二五頁以下、原審卷二第九頁以下）。
（二）員警彭成桄、徐文斌之證述：查黃亭錡於九十三年十一月二十二日凌晨一時十分許，在桃園縣中壢市龍岡加油站廁所內為警查獲後，供出施用之海洛因來自甲○○，並配合警方查察，而於當日凌晨一時四四分許，由黃亭錡以電話聯絡甲○○，進而前往百利遊樂場與甲○○見面，黃亭錡到達後即依例交付一千元予甲○○，佯稱購買海洛因，甲○○隨即將該一千元轉交予在旁之女友乙○○，乙○○取得一千元後即帶領黃亭錡走上遊樂場之二樓，其後再到隔璧之超商，其後因警方認為乙○○已經起疑而表明身分，並在乙○○身上扣得海洛因等事實，亦據員警彭成桄、徐文斌證述明確（見原審卷二第八、八十、八一頁）。
（三）被告二人之供述：
１、被告甲○○坦承黃亭錡有於九十三年十一月二十二日凌晨打電話向甲○○探問行蹤，進而於同日在遊樂場內交付一千元，表示要向甲○○購買海洛因，甲○○有將該一千元轉交乙○○之事實（見原審卷一第一０三、一二九頁）。乙○○於警詢時亦不否認有收受甲○○所交付之一千元（見偵卷第十四頁反面），其後於原審訊問時陳稱：黃亭錡打電話給甲○○時我在身邊，黃亭錡來遊樂場後，一直纏著甲○○要買海洛因，我到遊樂場二樓上廁所，黃亭錡跟上去，並跟到到隔璧超商等語（見原審卷一第一０四頁）。依上所述，可知被告甲○○、乙○○、證人黃亭錡、彭成桄、徐文斌等人就查獲本案甲○○、乙○○之經過，所述並無不符。亦即黃亭錡為警方查獲並供出施用之海洛因來之來源後，配合警方之查察，以電話聯絡甲○○，進而前往百利遊樂場，交付一千元予甲○○表示要購買海洛因，甲○○隨即將該一千元轉交予乙○○，乙○○取得一千元後，確實有帶領黃亭錡離開現場，其後，警方在乙○○之身上查獲海洛因六包等事實，足可認定。
２、被告乙○○雖辯稱：扣案之六包海洛因係其向友人購買供己施用云云。然此與被告甲○○所述係其與乙○○共同購買等語，並不相符（見偵卷第六十頁）。且黃亭錡交付一千元並表示要購買海洛因後，若甲○○未同意，何須轉交予乙○○？乙○○若無共同販賣海洛因之犯意聯絡，又豈會立即帶領黃亭錡離開，並被查獲海洛因六包？被告乙○○所謂黃亭錡纏著買海洛因才跟隨在後云云，核係避重就輕之詞，不可採信。被告甲○○所辯其以為黃亭錡所交付之一千元，是為了償債云云，亦不可採（此部分詳後述）。
３、被告甲○○於檢察官訊問時供稱：黃亭錡於案發一星期前找我調毒品；又稱：一起調比較便宜，所以我們之前都是合起來一起買，大部分都是他（黃亭錡）拿錢到我住處，由我向貨主調等語（見偵卷第六一頁）。亦即，被告坦承於本案案發前，黃亭錡曾交錢要被告甲○○調貨（海洛因）。甲○○於原審提示電話通聯紀錄後，亦證稱：有時他（黃亭錡）也會打電話叫我轉讓海洛因給他，但因為他向我借錢未還，所以我沒有答應等語（見原審卷一第一０五頁）。亦即黃亭錡確有要求甲○○轉讓安非他命之情形。而甲○○所謂一起買、調貨、轉讓云云，實係黃亭錡向被告購買（詳後述）
（四）電話通聯紀錄：自九十三年十月一日至同年十一月二十日止，黃亭錡使用之0000000000號電話與甲○○使用之0000000000號電話，有如附表所示之密集通話紀錄（附入專卷）。上開電話係分別由黃亭錡及被告甲○○使用之事實，並經黃亭錡及甲○○供承在卷（見偵卷第七、三一頁）。本院基於下述之理由，認為該等話紀錄，即係黃亭錡向被告探問、購買海洛因之紀錄：
１、被告甲○○並不否認附表之通話紀錄係其本人與黃亭錡之通話。該等通話、發話所在之基地台絕大多數在中壢市○○路○○號九樓。被告甲○○於原審坦承該址距離其住處極近。其於原審提示上開通聯紀錄後，更坦承：有時他（黃亭錡）也會打電話叫我轉讓海洛因給他等語；其於檢察官訊問時供承：案發前黃亭錡曾向其調海洛因等語，均如前述。足見該等通聯紀錄與海洛因交易有關。
２、黃亭錡就其向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、經過，於警詢或偵查中證稱：自九十三年十月初起至查獲當日，其先撥打甲○○電話，詢問甲○○現時有無海洛因供應販賣及是否在住處，聯絡妥當後，即至甲○○之住處樓下附近等待，再撥打甲○○電話表示已到達，因甲○○下肢癱瘓行動不便，即會派請真實姓名年籍不詳之成年男子將海洛因攜至約定地點交付並收取價金，黃亭錡每次均購買一千元等語（見偵卷第二十至二二頁、第三一、三二頁、第五三至五四頁、93年度核退偵字第2432號第十六至十八頁）。其後於原審訊問時除有相類之證述外，並稱：我固定拿一千元，數量大概是零點二克等語（見原審卷一第一二五至一二七頁）；又稱：每次都買一千元，我每次打電話給甲○○，不需講數量他就知道；剛開始幾次會跟甲○○講數量、金額，但後來交易已經有默契等語（見原審卷二第九、十頁）。對照附表所示之通話紀錄，全部六十四次中，僅有五次係由甲○○發話予黃亭錡，其餘六十一次均由黃亭錡發話。且通話時間雖長短不一，但以數秒、十數秒及二十餘秒之通話，佔絕大多數；且黃亭錡於某次發話後之數分鐘、十數分或數十分鐘後，多會有第二次發話，而第二次之通話時間均極短暫。此與黃亭錡所述：聯絡妥當後即至甲○○之住處樓下附近等待，再致電給甲○○表示已到達等語，正相符合。若再由黃亭錡所證：我固定拿一千元，每次打電話不需講數量被告就知道等語，亦可印證各次通話均頗短暫之原因。
（五）扣案之海洛因及行動電話機：本案案發後，警方在被告乙○○身上扣得之白色粉末六包；在甲○○身上查獲行動電話機一支；並在甲○○之住處扣得甲○○所有之白色粉末三包之事實，為被告二人所不否認，上開白色粉末送請法務部調查局鑑驗結果，均係海洛因，重量、純度，均如事實欄所示，此有該局之鑑驗通知書可按（見偵卷第三三頁、原審卷二第一一六頁）。足見扣案之白色粉末確係海洛因無訛。
（六）黃亭錡就其向被告甲○○購買海洛因之次數及甲○○交付海洛因之細節，先後所述，雖非完全一致。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查黃亭錡就其於九十三年十月間至同年十一月獲案為止，前後多次，以每次一千元之代價，向被告甲○○購賣海洛因之基本事實，前後所述並無不一致之情形，且本院基於下述之理由認為黃亭錡部分不一致之供述，並不影響黃亭錡曾先後多次向甲○○購買海洛因之認定。茲分述如次：
１、黃亭錡於警詢時供稱：自九十三年十月初起向甲○○購買毒品十餘次（見偵卷第二一頁）。於檢察官訊問時證稱：十一月初到現在有陸續（向甲○○）拿過幾次，有時兩天一次，不記得共買幾次等語（見核退卷第十七頁反面）。於原審詰問時證稱：用電話向甲○○買過好幾次，五、六次有（見原審卷一第一二六頁）；又稱：我每天都會買，約兩天買一次，沒有固定向甲○○買，我會向其他藥頭買等語（見原審卷二第九頁）。亦即黃亭錡就其向甲○○購買海洛因之次數，所述確有前後不一之情形。然黃亭錡購買海洛因之來源不僅甲○○一人，且依前述電話通聯紀錄，可知黃亭錡與甲○○之電話聯繫可謂頻繁，黃亭錡不能精確說明實際購買之次數，並不違常情。又前開黃亭錡與甲○○之間之電話聯繫，與海洛因之交易有關，雖極明確；然以電話方式購買海洛因者，常包含購買者之探問、出賣者之貨源之聯繫，購買者之再次確定、時間、地點之約定、交貨等程序，實不能僅以電話聯繫之次數、通話時間或通話之間隔久暫，確定其交易之次數。以本案買賣之情形，因被告甲○○否認販賣，黃亭錡且已無從確定購買之次數，然依黃亭錡之各次供述，併對照前述通聯紀錄，可知黃亭錡確實多次向甲○○購買海洛因，足以確定之次數為五次。
２、被告之選任辯護人雖以黃亭錡就海洛因之交付及收錢之經過，前述所述不一，認為黃亭錡之供述，不可採信云云。經查，黃亭錡於警詢時供稱：都是甲○○親自收錢，有時甲○○亦親自交海洛因給我，有時是轉託朋友在一旁交給等語（見偵卷第二一頁）。然其於同日之檢察官訊問時已證稱：「（錢都直接交給甲○○嗎？）對，有時是他朋友還是誰我不曉得」（見核退卷第十七頁反面、十八頁）。其後於檢察官訊問時更進一步證稱：因為甲○○的行動不便，他都叫不知名者拿（海洛因）下來；都是甲○○的朋友轉給我等語；並說明其在警詢時所述親自交錢予甲○○及交付海洛因乙節，係指最後一次交易等語（見偵卷第五三、五四頁）。經查，黃亭錡確實於九十三年十一月二十二日在遊樂場交付一千元予甲○○，甲○○並指示乙○○交付海洛因，此與事實並無不符。被告甲○○於警詢時所稱：有時甲○○亦親自交海洛因給我，有時是轉託朋友在一旁交給等語，亦無重大不符。被告甲○○係行動不便之人，其託請他人在其住處附近交付海洛因予黃亭錡並收取金錢，較合常情，黃亭錡於警詢時係就被告甲○○最後一次交易之經過為陳述，不能僅以黃亭錡所為不完全之供述，推認其其餘之供述均不可採。至於黃亭錡於原審初次訊問時一度證稱：都是以前開電話聯繫購買，未向本案被告買過毒品；並稱電話聯繫的對象可能是被告（甲○○）云云（見原審卷一第一二五、一二六頁）。然依前述之通聯紀錄，以及交付海洛因之地點在甲○○住處樓下或附近等事實，可知黃亭錡購買海洛因之對象，確係甲○○，此由黃亭錡於第二次訊問時即直指被告，即可印證（見原審卷二第九、十頁）。依上所述，黃亭錡所指交付海洛因之人及何人收錢之供述，雖有不甚精確之情形，仍不自影響其向甲○○購買海洛因之基本事實之認定。同理，黃亭錡就購買海洛因之開始之時間或稱九十三年十月初，或稱被逮捕前一、二個月（見偵卷第五三頁），或稱十一月初（核退卷第十七頁反面）。亦有不甚一致之情形。然黃亭錡並非僅向甲○○一人購買海洛因，其於何時開始購買，非必能明確記憶；亦可能是陳述時不夠精確、嚴謹，或係記憶上產生之錯誤。且依附表之通聯紀錄，足可認定黃亭錡向甲○○購買之時間，約起自九十三年十月間；黃亭錡有關購買海洛因始點之供述雖稍有出入，亦不影響於本案事實之認定。
（七）被告其餘辯解不可採之理由：
１、被告甲○○辯稱係黃亭錡向其「調貨」，或稱其與黃亭錡共同購買云云。然黃亭已就其向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、經過、金額、數量詳細證述，所述與電話通聯紀錄顯示者，亦多相符合。黃亭錡向甲○○購買海洛因時，或許曾有「調貨」之用語。然黃亭錡之目的在交付金錢予甲○○，並取得海洛因，至於甲○○所交付之海洛因之來源如何、係向何人「調貨」，顯非黃亭錡所知，亦非黃亭錡所關心，所謂「調貨」云云，於黃亭錡與甲○○間，實即係買賣。被告甲○○所辯調貨、共同購買云云。應係避重就輕之詞。
２、被告甲○○、乙○○均辯稱係因黃亭錡欠甲○○錢，甲○○曾因此打黃亭錡，黃亭錡才報復誣陷云云，並舉證 黃正義 、 王森源 為證。
（１）經查，黃正義雖證稱：知悉甲○○與黃亭錡有糾紛，見過甲○○罵黃亭錡，並用開門的棒子打黃亭錡，時間是在94年年初、農曆年過完云云。然黃正義就陳亦龍與黃亭錡因何糾紛、甲○○所罵內容等情，均推稱忘記了（見原審本院94年10月18日審理筆錄）。所為證詞已難遽信。且黃正義所述上開糾紛時間，不但在本案販賣毒品之後，黃亭錡更早已入監服刑，如何可能與被告甲○○發生糾紛、或挾怨報復而誣陷被告陳亦龍、乙○○？況黃正義與甲○○係關係相近之友人；兩人於九十三年三月九日因另案同時被查獲，此據黃正義陳述明確。其次，九十三年三月九日同時被查獲之 黃曉萍 ，於查獲當時，與甲○○、黃正義相處於甲○○之住處房間已達一個星期之久，此據 被亦龍 、黃曉萍陳述在卷。然黃正義卻陳稱：93年3月9日遭查獲當日係第一次看到黃曉萍云云。足見黃正義證詞之信用性低，不能逕信。再者，王森源雖證稱：曾經載甲○○、黃正義、乙○○去郵局領錢，甲○○請伊打電話給黃亭錡約見面，黃亭錡到郵局後沒有和伊說話，之後有見到甲○○與黃亭錡吵架，不認識黃正義云云（見原審94年11月15日審理筆錄）。然黃正義證稱：我認識王森源，他是甲○○的朋友等語。黃正義又證稱：黃亭錡到場後，王森源當面向黃亭錡表示被告甲○○找伊；黃正義且未供稱當日乙○○亦有在場。
亦即王森源、黃正義就當日情形所述明顯不符。況王在場之人若有黃正義、乙○○二人，被告甲○○何須捨其親近之女友、黃正義，而委請王森源撥打電話與黃亭錡？王森源所述不僅與黃正義所述不符，亦與事理有違，實難採信。
（２）被告甲○○辯稱黃亭錡欠錢未還，黃亭錡當日所交付之一千元即係黃亭錡之還款云云。然黃亭錡於原審堅決否認有借錢或欠款情事。僅稱：曾經有過向被告買一千元，我只帶八百元，欠一些零散的一、二百元，可能這樣甲○○認為我欠他錢等語（見原審卷一第十二頁）。則被告所辯黃亭錡欠款，已難採信。且被告甲○○就黃亭錡究竟欠款若干、為何原因借款等情，前後所述，亦不一致。於檢察官訊問時稱是因與黃亭錡一起合資購買毒品，黃亭錡所欠云云（偵卷第六一頁）。於原審九十四年七月二十八日訊問時改稱：黃亭錡總共欠伊三千多元，每次借錢金額是幾百元到幾千元不等，借錢給他的次數很多，但他後來沒有把錢還我云云；於九十四年八月二十九日原審審理時改稱：黃亭錡係於九十三年十月初向伊借款，共約一千多元云云；於九十四年十月三日原審審理時又改稱：黃欠伊二千多元云云；九十四年十二月二十日審理時稱：（黃亭錡向你借款的理由？）他的理由很多，有時說要繳信用卡，借過四、五次云云。就黃亭錡借款之金額、目的、次數明顯出入、莫衷一是。況被告陳亦龍自身經濟狀況並非寬裕、且無法工作，尚須仰賴政府補助度日；且自承因病需要購買海洛因施用止痛。
縱偶有餘力借款與他人，借款之金額亦當甚為詳記，亦無有記憶不清之可能。被告甲○○復辯稱通聯紀錄即係伊向黃亭錡索取欠款所撥打云云。然參照附表所示之通聯紀錄，僅有極少數通話係被告甲○○主動撥打予黃亭錡，各次時間且均不長，顯非催債。且黃亭錡交付甲○○之一千元，甲○○主觀上若認為係還款，大可逕行納入口袋，豈有轉交予乙○○，併囑請乙○○另找適當地點交付海洛因之理？被告甲○○、乙○○所辯黃亭錡交付之一千在返還欠款云云，不能採信。
３、被告甲○○、乙○○又辯稱所扣得之海洛因均係供己施用云云。然查，稽諸遠傳電信股份有限公司之回函及附件（見原審卷第五八頁以下），可知被告甲○○住處接收訊號之基地台位置包括桃園縣中壢市○○路○○號13樓頂，而查獲地點即百利遊藝場則係位於桃園縣中壢市○○路○號，顯見二處相距頗近，若僅供自用，被告乙○○何以須冒遭查獲之風險而隨身攜帶海洛因六包？其次，扣案之六包海洛因，共計淨重1.10公克、空包裝重
1.29公克，純度23.68％，若以淨量計算，應屬微量；若係供己施用，則裝載於一塑膠袋內再分次取用即可，不只可避免遺落，以海洛因價值之高昂而言，亦可減少海洛因殘渣留於空袋內之數量損失，何以需分裝成六包？再者，於被告甲○○住處所扣得之海洛因三包，共計淨重15.96公克，空包裝重1.25公克，純度67.58％，若以被告甲○○、乙○○所供每日施用之數量換算，該等海洛因足供被告二人共同施用達八十至九十六天之久（甲○○、乙○○於原審供稱：甲○○、乙○○每次施用0.1公克、甲○○每六至八小時施用一次，乙○○則每十二小時施用一次，以此施用頻率與數量計算，甲○○、乙○○二人每日合計需施用0.5至0.6公克之海洛因；而在甲○○住處扣得之海洛因較在被告乙○○身上扣得之海洛因，其純度相差近三倍之多，自當需稀釋後使用。依此推算，被告甲○○住處所扣得之海洛因經稀釋為相同之純度後，數量約達四八公克，足供被告二人共同施用達八十至九十六天之久）。以被告甲○○經濟狀況困窘情形，被告乙○○所施用之海洛因又多係被告甲○○出資購買，此經被告甲○○所陳述在卷。若僅供己施用，何須預先購買如此數量？依上所述，因被告甲○○、乙○○均有施用海洛因之習慣，甲○○購買海洛因之目的或併供自己施用，然其販入時即兼有販賣之意圖，足可認定。被告甲○○、乙○○所辯，均供己施用云云，難以採信。被告二人此部分所辯既無可採信。則法務部調查局函覆本院，略稱：若將海洛因盛裝於塑膠袋內，放置室內，在台灣正常氣候下歷經三月，應不致於產生受潮變質情形，仍可施用等語，即不足以為有利被告之認定。
４、扣案之海洛因六包，雖係黃亭錡為配合警方辦案，而以前述方法查獲。然所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯罪而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。然「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，尚不得混為一談。經查，被告甲○○前曾有多次販賣海洛因與黃亭錡之犯行，黃亭錡且因有該等經驗始於獲案後，配合警方查案。亦即甲○○早有販賣海洛因圖利之意圖；黃亭錡配合警方辦案而撥打電話予甲○○時，甲○○係因有販賣之意圖而應允，並非黃亭錡之引誘、唆使或刺激始起意販賣。否則何以深夜時分，黃亭錡仍得前往遊樂場交易？而乙○○仍持有多包之經稀釋之海洛因備供販賣？被告所辯本案係警方陷害教唆云云，不可採信。且由乙○○自甲○○手中接過黃亭錡所交付之一千元，即受甲○○之囑，帶領黃亭錡離開現場欲將所攜帶之海洛因交付，足認被告乙○○與甲○○間，就該次販賣海洛因有犯意聯絡，並有行為之分擔。應附帶敘明者，被告於偵審中雖供承扣案之海洛因係購自綽號「 阿明 」或「明哥」之 呂學昌 。然警方或偵查機關並無因被告之該等供述而查獲呂學昌之紀錄，此觀呂學昌之前案紀錄即明。亦即並無證據證明扣案之海洛因確實購自呂學昌。其次，因被告甲○○之託請而將海洛因交付黃亭錡之不詳身分之人，並無證據證明其知悉所交付者係海洛因，或與甲○○有何犯意之聯絡，不能逕認為與甲○○共同販賣海洛因。
（八）被告二人有營利意圖之認定：按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之；而海洛因亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告甲○○、乙○○無任意將海洛因讓與他人之可能。被告二人販賣之海洛因，雖因渠等否認犯行而無從查知其因販賣海洛因之可得之價差。然被告甲○○係藉由不詳姓名印尼人申辦之行動電話之門號（此經甲○○於原審供承明確），藉以逃避警方之查緝；再參考本案之查獲之經過，亦可印證被告甲○○、乙○○對於交易極為小心謹慎。而黃亭錡與被告二人亦非極為熟識之友人，亦無多次、無償提供海洛因予黃亭錡之理，依上所述，足以證明被告甲○○、乙○○有販賣毒品之目的在營利，渠等有營利之意圖甚明。
（九）綜上所述，被告二人有事實欄所示販賣海洛因予黃亭錡之事證極為明確，被告其餘所辯，如黃亭錡就自己使用電話之號碼不能清楚記憶並不合常情、黃亭錡係為獲邀減刑寬典始為不實之證述、扣案物何以無夾鏈袋、分裝鏟、磅砰等物等，因均不影響於本案事實之認定，無逐一論列之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）查黃亭錡係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買海洛因，其雖無實際購毒之真意，惟被告甲○○、乙○○確實有販毒之故意；且黃亭錡至約定之遊樂場後已交付價金一千元予被告甲○○收受，後者已囑付被告乙○○至遊樂場外交付，足見被告甲○○、乙○○均已著手實施販毒之行為，僅因黃亭錡係為協助警察辦案，並無買受之真意，且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦未完成買賣，是該次行為（即事實欄三部分），僅能論以販賣未遂。
（二）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（事實欄二部分）及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄三部分）。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪（即事實欄三部分）。被告甲○○、乙○○持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告甲○○、乙○○間，就上揭販賣海洛因未遂之犯行（事實欄三部分），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○先後多次利用不詳身分之人將海洛因交付黃亭錡，為間接正犯。
（四）被告甲○○先後多次販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，依刑法第五十六條規定論以情節較重之連續販賣第一級毒品既遂之一罪。且販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。
（五）被告甲○○、乙○○前有事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，此有被告二人之前案紀錄表可參，被告二人於受有期徒刑之執行完畢，五年以內各再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定，遞加重其刑（其中本刑為死刑及無期徒刑部分，亦不得加重其刑）。
（六）被告乙○○著手販賣第一級毒品之犯行，尚未達既遂程度，應依刑法第二十六條前段規定予以減輕其刑，就前述加重其刑部分，並應依法先加後減之。
（七）被告二人犯後雖未坦承犯行，然觀諸被告本案販賣海洛因之情節，可知被告二人係一般所謂之街頭販賣者，此與一般有規模、週延、縝密、大量之供應販賣毒品者，有相當之差距；且被告甲○○不良於行，平日並無固定之工作，靠救濟金渡日，始鋌而走險圖藉販賣海洛因圖利，然所販賣之之數量、次數不多；被告乙○○係甲○○之女友，更僅因偶然之機會，唯一一次參與販賣，觀諸被告二人本案犯罪之情狀，在客觀上可以引起一般同情，本院認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
（八）審酌被告甲○○、乙○○販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒不淺，危害社會治安、國民生活健康不輕，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，並參以被告甲○○二人販賣之次數，參與之程度，各量處如主文所示之刑
（九）沒收：
１、扣案之海洛因六包（淨重1.10公克、空包裝重1.29公克，純度23.68％）、三包（共計淨重15.96公克，空包裝重1.25公克，純度67.58％），均係查獲之毒品。盛裝海洛因之包裝袋因已無法完全與海洛因析離，而應視為毒品之一部，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。應附帶說明者，在乙○○身上扣得之海洛因六包，係被告甲○○、乙○○共同出資購買，該等海洛因係由被告乙○○持有中供共同販賣之用，均如前述，故應於被告甲○○、乙○○主文項下諭知沒收銷燬。然警方在被告甲○○住處扣得之海洛因三包，係甲○○所有，且無證據證明被告乙○○知悉甲○○持有該等供販賣之海洛因，此部分之海洛因自僅能在被告甲○○之主文項下，諭知沒收銷燬。至於被告甲○○案發之前販賣予黃亭錡之毒品，因已施用耗盡而不復存在，故不予沒收。
２、被告甲○○先後各以一千之價格，販賣海洛因予黃亭錡五次，其因販賣海洛因犯罪所得財物共計五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３、扣案之0000000000之行動電話之門號雖係不詳身分之印尼籍人士向電信公司所租用，不能沒收。但電話機本身，為被告甲○○所有，業據被告甲○○陳述在卷，且係供事實欄二、三之所示販賣毒品所用之物。又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有及所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。上開行動電話機既係供事實欄二、三之販賣毒品所用之物，揆諸前揭說明，自應在被告甲○○、乙○○主文項下，諭知沒收。
４、扣案之注射針筒四支，被告否認為其販賣第一級毒品所用之物，且乏其他積極事證足證上開物品係被告供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
叄、不另諭知無罪部分：
一、公訴人認為被告甲○○如事實欄二、部分之犯行，被告乙○○與被告甲○○間有共同犯意之聯絡及行為分擔而為共同正犯云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
三、查黃亭錡始終陳稱海洛因係向被告甲○○所購買，僅有最後一次（即員警查獲時）係由被告乙○○擔任交付之行為（尚未交付）等語。黃亭錡雖曾於九十四年二月十七日警詢時泛稱：我有時打電話去是那個女的接的云云。然黃亭錡與被告乙○○於電話中有如何之對話？是否涉及海洛因之交易？均有未明。縱認乙○○曾接獲黃亭錡之電話，亦無從依此認定被告乙○○就被告甲○○先前販賣海洛因予黃亭錡之犯行有何犯意聯絡或行為之分擔；此外亦查無何其他積極證據顯示被告乙○○就事實欄二之部分有何參與。公訴人起訴之此部分事實，自屬不能證明，依首開說明，本應為被告乙○○無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開起訴並論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、至於被告甲○○另涉犯轉讓第一級毒品予乙○○、黃曉萍罪嫌之部分，因與本件並無何裁判上一罪之關係，且未經檢察官起訴，本院自無從予以審酌，應由檢察官另行處理，附此敘明。
肆、原審判決應撤銷之理由：
一、原審判決認為被告甲○○販賣海洛因予黃亭錡之次數為十五次，即於附表編號7、10、12以外之時間內共販賣十五次。經查，該等通話紀錄與海洛因之交易有關，固如前述，然以電話聯絡方式交易海洛因之過程，可能包含購買者之探問、出賣者之貨源之聯繫，購買者之再次確定、時間、地點之約定、交貨等程序，其間可能有各種變數，實不能僅以各日電話聯繫之次數定其交易之次數。原審法院逕以之為認定交易次數之標準，稍嫌率斷。
二、原審判決就事實欄二之販賣之事實，記載被告甲○○派請不詳身分之成年男子交付海洛因予黃亭錡等情。然就該不詳身分之成年男子是否知情，是否參與共犯，未明確記載，理由中亦漏未說明。
三、原審判決於理由中說明被告二人有販賣海洛因營利之意圖，固無不當。然判決書之事實欄就被告二人有該等意圖，漏未記載，亦稍有未當。
四、在被告甲○○住處扣得之海洛因三包，雖係被告甲○○所有，且係兼供販賣、吸食之用，然並無證據證明被告乙○○知悉上情或參與九十三年十一月二十二日販賣未遂以外之毒品販賣行為。原審認為該三包海洛因係供乙○○與甲○○共同販賣之毒品，而於乙○○部分之判決主文項下，諭知沒收銷燬，亦稍有未當。
五、扣案之0000000000之行動電話之門號係向電信公司所租用，門號本身不能沒收，雖無疑義。然行動電話之SIM卡，係行動電話機之一部，買受者購入時即取得SIM卡之所有權。0000000000之行動電話機既係被告所有供販賣海洛因之用，即無不能沒收SIM卡之問題。原審判決以該電話機之SIM卡不能沒收，似有誤會。且毒品危害防制條例第十九條第一項供犯罪所用之物之沒收，仍以屬於被告所有者為限。原審判決於判決書理由認定行動電話機係被告甲○○所有，固無不當。然判決書事實欄卻僅記載係甲○○「持用」，略嫌簡略。
六、被告二人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有前述不當之情形，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十五年六月二十七日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表計64次┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│日期│通聯紀錄顯示時間（時：分：秒）││││（甲○○使用門號0000000000號）││││（黃亭錡使用門號0000000000號）│├──┼───────────┼───────────────┤│１│９３年１０月１日│12：30：49（甲○○方受話）4秒││││18：09：53（甲○○方受話）12秒││││18：32：40（甲○○方受話）12秒│├──┼───────────┼───────────────┤│２│９３年１０月２日│07：19：13（甲○○方受話）7秒││││17：46：16（甲○○方受話）12秒││││18：04：39（甲○○方受話）6秒│├──┼───────────┼───────────────┤│３│９３年１０月３日│07：06：24（甲○○方受話）6秒││││07：17：49（甲○○方受話）7秒││││21：26：34（甲○○方受話）77秒│├──┼───────────┼───────────────┤│４│９３年１０月４日│06：56：09（甲○○方受話）15秒││││07：19：54（甲○○方受話）5秒││││13：00：18（甲○○方受話）10秒││││13：16：44（甲○○方受話）3秒││││18：40：32（甲○○方受話）13秒││││23：13：23（甲○○方受話）12秒│├──┼───────────┼───────────────┤│５│９３年１０月５日│01：21：58（甲○○方受話）10秒││││01：29：23（甲○○方受話）5秒││││12：30：40（甲○○方受話）13秒││││12：48：49（甲○○方受話）5秒│├──┼───────────┼───────────────┤│６│９３年１０月６日│07：28：55（甲○○方受話）12秒││││07：31：44（甲○○方受話）8秒││││07：57：39（甲○○方發話）15秒││││08：00：14（甲○○方受話）8秒│├──┼───────────┼───────────────┤│７│９３年１０月９日│20：33：05（甲○○方受話）41秒│├──┼───────────┼───────────────┤│８│９３年１０月１０日│01：58：32（甲○○方受話）50秒││││02：30：16（甲○○方發話）29秒││││02：34：09（甲○○方發話）13秒││││02：47：50（甲○○方發話）9秒││││09：59：42（甲○○方受話）28秒││││10：50：23（甲○○方受話）16秒│├──┼───────────┼───────────────┤│９│９３年１０月１１日│07：07：27（甲○○方受話）10秒││││07：19：02（甲○○方受話）5秒││││11：11：17（甲○○方受話）15秒││││11：15：32（甲○○方受話）4秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１０月１２日│07：09：30（甲○○方受話）10秒││││07：19：29（甲○○方受話）6秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１０月１３日│07：37：23（甲○○方受話）7秒││││07：39：40（甲○○方受話）6秒││││20：23：51（甲○○方受話）32秒││││21：26：08（甲○○方受話）13秒││││22：05：47（甲○○方受話）2秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１０月１７日│09：43：56（甲○○方發話）67秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月１３日│15：45：37（甲○○方受話）32秒││││15：53：48（甲○○方受話）13秒││││22：15：17（甲○○方受話）18秒││││22：19：45（甲○○方受話）5秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月１４日│11：58：40（甲○○方受話）25秒││││11：59：17（甲○○方受話）21秒││││12：08：07（甲○○方受話）11秒││││21：20：43（甲○○方受話）13秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月１５日│01：01：18（甲○○方受話）19秒││││01：09：05（甲○○方受話）7秒││││11：27：55（甲○○方受話）27秒││││11：32：01（甲○○方受話）7秒││││19：33：18（甲○○方受話）27秒││││19：48：48（甲○○方受話）7秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月１７日│20：51：46（甲○○方受話）56秒││││22：07：56（甲○○方受話）3秒││││22：08：29（甲○○方受話）20秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月１８日│15：11：35（甲○○方受話）12秒│├──┼───────────┼───────────────┤││９３年１１月２０日│13：01：22（甲○○方發話）56秒││││13：12：05（甲○○方受話）6秒││││23：09：13（甲○○方受話）18秒││││23：10：19（甲○○方受話）7秒│└──┴───────────┴───────────────┘