最高法院95年度台上字第4786號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4786號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四七八六號
上訴人甲○○
樓乙○○
樓（另案在台灣桃園女子監獄執行）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第七八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判分別論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑及論處乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（均為累犯，甲○○處有期徒刑八年，乙○○處有期徒刑四年）。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形外，原則上並無證據能力。原判決理由係以證人 黃亭 錡於九十三年十一月二十二日、九十四年二月十七日警詢之供述，資為認定上訴人二人確有本件犯行論據之一。然該證人上開警詢之供詞，屬審判外言詞陳述，依上開修正刑事訴訟法規定，原則上並無證據能力。原判決於理由壹、程序事項一，雖謂 黃亭錡 於警詢時之供述並非非法取得，且黃亭錡已於第一審具結作證，經上訴人二人及其辯護人為交互詰問，又無證據顯示渠警詢時陳述有何違反任意性情形， 黃某 且係親自與上訴人二人聯絡購買毒品之人，其就親身經歷之事實所為陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據等語。似係認黃亭錡上開警詢之審判外陳述合於上開修正刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外情形，而得為證據。然依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察所為陳述，必須與其審判中陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認為具證據能力。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情。所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指該審判外陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，質言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由既未敘明黃亭錡上開警詢之陳述與 渠嗣 於審判中之供述有不符情形，亦未就其先前警詢陳述當時之外部情況判斷，如何得認其具有可信之特別情況以及該警詢陳述何以係證明犯罪事實存否所不可或缺，而無從替代者等例外要件，為必要之說明，已嫌理由不備。且其理由內既謂公訴人未證明黃某警詢筆錄具有可信之特別情況等語，竟又以黃某該項審判外陳述具有可信之特別情況，乃認得為證據，此一理由之論敘亦有前後矛盾之違法。㈡、黃亭錡於警詢供稱伊自九十三年十月初起，向甲○○購買毒品十餘次，嗣於偵查中則稱伊於九十三年十一月初至今（指被查獲止），陸續向甲○○拿過幾次（指海洛因），沒有每天，有時兩天一次，不記得共買幾次等語；迨第一審審理時到庭結稱伊以電話向甲○○買五、六次；又稱伊每天都會買，約兩天買一次，沒有固定向甲○○買等語（見偵卷第二十一頁、核退卷第十七頁、一審第一卷第一二六頁、一審第二卷第九頁）。是渠對於向甲○○購買海洛因之次數究竟若干，先後所供並不一致。原判決理由固以黃亭錡與甲○○之電話通聯紀錄頻繁，乃認渠未能精確記得實際購買毒品之次數，並不違常情，且謂以電話方式購買毒品，常包含購買者之探問、出賣者之貨源聯繫，購買者之再次確定、時間、地點之約定、交貨等程序，實不能僅以電話聯繫之次數、通話時間或通話之間隔久暫，確定其交易之次數等語，乃又以黃亭錡上開各次供述，對照原判決附表所示通聯紀錄，認渠向甲○○購買海洛因確定之次數為五次，此項論述不無前後矛盾。且以黃某上開關於購買次數先後不一之供述與原判決附表所示通聯紀錄，究如何對照、推論，而得確認其購買海洛因之次數為「五次」，原判決未進一步詳為敘明，亦有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法於九十四年二月二日經修正公布，於九十五年七月一日起施行，已將連續犯規定予以刪除，案經發回，更審判決關於甲○○部分對其比較適用，宜注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月七日
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