裁判字號：臺灣高等法院89年上字第134號民事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一三四號
上訴人乙○○○
甲○○丙○○右三人共同訴訟代理人 王年柿 律師複代理人 王如后 律師被上訴人 楊熾波 即祭祀公業 楊仕德 管理人
住桃右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一０九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段九之一地號土地，如附圖所示Ａ部分面積三二二平方公尺之土地有通行權。│
二、陳述：除與原判決所記載相同者，予以引用之外，補稱：
㈠、上訴人於原審係本於民法第七八七條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡、致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路．．」為袋地通行權之請求，並非請求通行已被挖掘廢除之原有巷道，原審判決認上訴人係請求確認通行權存在，自屬誤會。
㈡、兩造共有之桃園縣平鎮市○○段第一０號土地係屬可供建築使用之建地，且各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，是共有人並非必須先經分管或分割後始能使用收益共有之土地。
㈢、被上訴人於原審言詞弁論時，就上訴人袋地通行權之主張，已承認上訴人有通行權，就上訴人所主張袋地通行權之訴訟標的是否已生認諾之效力，原審並未予斟酌。
㈣、本件袋地距桃園縣東西快速路，較上訴人請求通行至南側之縣道遙遠，且須經第三人之農田。
㈤、對於祭祀公業楊仕德管理人已改選為楊熾波，楊熾波聲明承受訴訟乙節，無意見。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，予以引用之外，補稱：
㈠、上訴人乙○○○之夫 楊熾光 原係祭祀公業楊仕德之管理人，於八十一年間購買一０號建地時，已知為袋地，伊乃利用管理人之職權，未經派下同意，指使上訴人提出分割訴訟並預設道路，嗣經派下員揭發遏止，始未得逞，可證九之一號土地從未設有巷道，被上訴人亦未有上訴人所稱於八十一年後挖掘廢除巷道之舉。
㈡、上訴人可於系爭建地分割後，經同段第一四號土地，通行中壢至大溪之三十米高架道路，比通行被上訴人所有如附圖所示Ａ部分土地，更具經濟利益。
理由
一、祭祀公業楊仕德之管理人業經派下員大會於八十八年三月二十七日改選由楊熾波擔任，並於八十九年六月八日辦妥土地管理者名義變更登記，有桃園縣平鎮市公所函、土地登記簿謄本及派下員會議記錄在卷可稽；茲楊熾波聲明承受訴訟，並追認前此之訴訟行為，兩造就訴訟程序復無異議，自無不合。
二、上訴人起訴主張：座落桃園縣平鎮市○○段第一０地號建地為兩造共有，同段第九─一地號土地則為被上訴人單獨所有，因被上訴人於八十一年間整地僱工將原供通行使用之巷道挖掘廢除，致上開第一０地號建地與公路間無法為通行連絡使用，爰依民法第七百八十七條及第七百八十九條規定，求為判決確認上訴人就如附圖所示Ａ部分面積三二二平方公尺之土地（下稱系爭土地）有通行權。被上訴人則以：被上訴人並未挖掘廢除巷道，亦未禁止上訴人通行所有之土地至一０號建地內楊家祠堂祭祖，上訴人若擬建屋，應由兩造將共有土地予以分割後再行決定其等得通行之範圍；況上訴人可於系爭建地分割後，經同段第一四號土地，通行中壢至大溪之三十米高架道路等情，資為抗辯。
三、查，前開第一０地號建地為上訴人與祭祀公業楊仕德共有，上訴人應有部分共二分之一，祭祀公業楊仕德應有部分亦為二分之一；該建地正好位於祭祀公業楊仕德單獨所有之同段第九－一號田地中間處，與公路間無法為通行連絡使用，形成袋地，而上訴人請求確認通行權之第九－一號土地為寬五公尺，如附圖所示Ａ部分，面積三二二平方公尺等情，有土地登記簿謄本、地籍圖為證，並經原法院會同平鎮地政所人員勘測明確，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷足稽，自堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文；此通行權之主要目的，不僅為調和相鄰土地所有權及用益權人間之利害關係，且在充份發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故所謂是否為土地通常使用所必要，宜審酌土地之位置、面積及其使用之用途定之。經查：
㈠、上訴人與祭祀公業楊仕德共有之前開第一０地號建地上建有舊式四合院一棟，供奉楊家祖先之神位，因破舊倒塌，該祭祀公業復於其側興建木屋一棟，暫厝祖先神位，嗣遷移至如本院卷第二八頁實測圖所示之位置，年節祭祖時即經由九－一號土地通至公路，系爭土地已有一般道路之雛形，可供通行使用，並無任何障礙物等事實，為兩造所不爭執，且經原法院履勘屬實，並有現場照片在卷為憑。被上訴人並不爭執上訴人有通行該部分土地至第一０地號建地之權利，僅不同意上訴人以建築或在特定部分使用收益為目的通行使用而已，足見上訴人如欲前往位於系爭建地之古厝或木屋祭祀祖先，或為一般之通行，均可自由為之，被上訴人並無妨碍其等通行之情事。
㈡、依土地登記簿謄本所載，系爭第一０地號建地編定使用種類為特定農業區甲種建築用地，可供建築房屋使用，祭祀公業楊仕德所有前開四合院已破舊不堪，木屋僅為暫時性之建築，亟待改建祠堂，有派下員意願徵詢表可稽，上訴人在原審亦主張因其等擬建築房屋，須有足供混凝土之攪拌車進出之通路，故需確認通行權等語；因此，依系爭第一０號建地之使用目的，應考量兩造建築之需要，以充份發揮系爭建地之經濟效益。茲查，系爭第一０號建地係兩造共有，並無分管協議，上訴人雖主張其等得使用收益共有建地，在未分割或建築之前，亦得在其上耕作云云；惟按民法第八百十八條固規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，然此僅係抽象之標準，就共有土地之性質而言，自須管領占有土地之特定部分，始有使用收益之效用。因是，未經共有人協議分管之土地，共有人對於土地之特定部分占用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得就共有土地之全部或任何一部分有自由使用收益之權利。（參照最高法院六十二年台上字第一八０三號判例意旨，七十四年度第二次民事庭會議決定)兩造迄未協議或訴請裁判分割系爭建地，復無分管之協議，則上訴人在未取得共有建地之特定部分所有權或徵得祭祀公業楊仕德派下大會決議之同意以前，自無在共有建地之任何特定部分上建築房屋，或占用特定部分為耕作等使用收益之權利可言。是則，依系爭建地之使用目的及其經濟效益，兩造理應儘速協議或訴請裁判分割，同時全盤考量此通行權之問題，始為正辦，在系爭共有建地尚未分割之際，既無從確定上訴人所取得之土地位置，就上訴人請求通行之土地，自亦無法為適當之衡量及判斷。尤以上訴人在八十一年間曾訴請分割系爭共有建地，嗣雖撤回起訴，惟其等主張之分割方法亦前後不一，此經調閱原法院八十一年度訴字第三三二號民事卷，有其等提出之分割草圖附該卷內可稽，足見上訴人亦未能確定其等期望分得何部分土地之意願，遑論有何通行祭祀公業楊仕德所有田地，供其等至系爭共有土地建築或使用收益之必要。
㈢、綜上可見，被上訴人並未否認上訴人得就其系爭土地為一般通行使用，上訴人起訴請求確認對系爭土地有通行權，實無受確認判決之利益；且上訴人主張其等得通行系爭土地至兩造共有建地建築或使用收益，於共有建地未分管或分割前，亦屬無據。
五、上訴人另主張其等係為袋地通行權之請求，並非請求確認通行權存在；且被上訴人在原審同意上訴人之請求，應發生認諾之效屬云云。惟查，依上訴人在原審及本院之書狀及言詞辯論筆錄之記載，其聲明均係請求確認就系爭土地有通行權，並非請求被上訴人同意或容忍其等通行，原判決以其訴無受確認判決之利益，予以駁回，尚無不合。又，被上訴人僅係同意上訴人就系爭土地為一般之通行，並非對於上訴人依其訴之聲明所為通行權之主張，為無條件之承認，自不發生認諾之效力。
六、從而，本件上訴人請求確認就被上訴人所有如附圖所示Ａ部分面積三二二平方公尺之土地有通行權，非有理由，自應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月十五日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。