裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第597號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告魏士鈞（原名魏琮俊）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3891號），本院判決如下：
主文魏士鈞轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之卡片壹張、盤子壹個均沒收。
事實
一、魏士鈞（原名魏琮俊）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，其於民國103年1月25日凌晨1時許，在位於桃園市中壢區之世紀帝國KTV內，由真實姓名、年籍不詳之傳播小姐無償提供愷他命予其後，旋於同日凌晨1時許，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在桃園市○○區○○○街○號3樓內，將前開第三級毒品愷他命置放於盤子內並以卡片磨成粉狀後置於屋內之桌子上，無償供予 李華宏 以將前揭愷他命粉末摻入香菸內之方式施用，嗣於同日凌晨3時30分許，經警在上址查獲，並當場扣得其所有之盤子1個、卡片1張，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（業已改制為桃園市政府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告魏士鈞於警詢時供述之證據能力：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
㈡被告魏士鈞雖辯稱：因伊於製作警詢筆錄前，員警要伊直接一個人把事情擔下來，不要把事情搞得那麼複雜，因此伊才坦承有轉讓愷他命予李華宏。且伊當日於製作警詢筆錄時很累，故有神智較為不清楚之狀況云云，惟查：
⒈被告於本院103年10月31日準備程序時係稱：係因有1名員
警向伊表示，伊1個人擔下來比較快，伊才為愷他命係伊轉讓予李華宏施用之陳述云云；然其嗣於本院104年6月1日審理時又稱：當時員警係詢問伊扣案之K盤、K卡係何人所有，且其究竟有無提供愷他命予李華宏施用，若有即要伊趕緊承認。而員警當時雖未強迫伊承認，但有提到不要浪費時間云云（見103年訴字第597號卷第28頁正面、第120頁背面、第121頁正面）。是依被告前開所辯情節，可徵其於準備程序時係稱，員警要其1個人將責任承擔下來；然嗣於本院審理時卻係稱，員警僅係詢問是否係其轉讓愷他命予李華宏施用，若有則趕緊承認，不要浪費時間，已見其前後所辯情節迥異。再者，徵諸被告前於103年1月25日檢察官訊問時、本院103年8月14日準備程序時所陳之情（見103年偵字第3891號卷第125頁、第126頁；103年審訴字第1020號卷第15頁背面至第16頁背面），可徵被告斯時均未曾提及員警係有要伊承認轉讓愷他命之情。苟員警於製作警詢筆錄時確有要被告為如此不利於己之陳述，衡情被告嗣後豈會不盡速予以澄清、講明，又豈會於檢察官訊問、本院103年8月14日準備程序時，均未提及上情，而係遲至本院103年10月31日準備程序時始首度提及此情，足徵被告所辯，已然有疑。
⒉再者，證人即桃園市政府警察局中壢分局中福派出所員警陳
羿夫於本院審理時證稱：伊於103年1月間係任職於中福派出所，且於103年1月25日 伊有 前往桃園市○○區○○○街○號3樓執行查緝之勤務，當時伊僅有負責載送人犯回派出所。而被告於103年1月25日之警詢筆錄係由伊與同仁 陳觀樺 所製作，伊係負責記錄，另陳觀樺則係負責詢問。而於製作筆錄時，伊並未向被告表示自己承認比較快，且亦為未聽聞有其他同仁有向被告為如斯之陳述等語；另證人即桃園市政府警察局中壢分局員警陳觀樺於本院審理時證稱：伊於10
3年1月時係任職於中壢分局中壢派出所。而伊有於103年
1月25日前往桃園市○○區○○○街○號3樓執行查緝之勤務，當時伊係支援、配合中福派出所進行毒品查緝之勤務。而被告之警詢筆錄係由伊與 陳羿夫 製作。而於製作警詢筆錄之過程中，伊並沒有要求被告自己承認比較快，因誰承認對伊從事之警察職務根本沒有差，且伊也未聽聞有同仁要求被告承認等語（見103年訴字第597號卷第111頁正面至第11
2頁背面），是依證人陳羿夫、陳觀樺前開所證，可徵渠2人均證稱，未曾向被告要求其承認有轉讓毒品予李華宏等語明確。復且，經本院當庭勘驗被告於103年1月25日所製作警詢筆錄時之錄音光碟，可見被告於警詢時之陳述係與警詢筆錄所記載之內容核屬吻合。另證人陳觀樺於詢問被告「除了你之外，尚有何人攜帶愷他命」，而被告陳稱「沒有」後，證人陳觀樺旋即向被告表示「你很講義氣，你怎麼回答是你的自由，我怎麼問是我的自由，你怎麼回答我怎麼記」等語，且證人陳觀樺於製作該份警詢筆錄之過程中，均係採用一問一答之方式，復詢問之過程中語氣平和，並有聽到鍵盤敲打之聲音，此有本院104年1月26日所為之勘驗筆錄在卷可稽（見103年訴字第597號卷第51頁）。是以，若證人陳觀樺、陳羿夫等人確有要求被告承認係其轉讓愷他命予李華宏施用，則被告既於警詢時業已坦認，其有轉讓愷他命予李華宏施用之舉，衡情證人陳觀樺、陳羿夫等人之目的已達，又豈會再有質疑被告陳稱僅有其1人攜帶愷他命乙節係否屬實之舉，益見被告前開所辯，顯然有疑。
⒊此外，被告於本院審理時並供稱，其先前於服兵役時，亦有
因涉嫌毒品案件而歷經偵查、審判，僅係最後遭判處無罪等語明確（見103年訴字第597號卷第121頁正面），而參照卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見103年訴字第
597號卷第5頁正面、背面），可見被告於服兵役時，確因涉嫌違反毒品危害防制條例案件而遭提起公訴，嗣經國防部北部地方軍事法院判處無罪確定；另被告於101年亦曾因涉有違反毒品危害防制條例案件而遭偵查，僅係嗣後經檢察官予以不起訴處份確定。是以，被告先前確有因涉嫌違反毒品危害防制案件而歷經偵查、審判之經驗，顯見其就任意坦承轉讓毒品予他人施用係違反毒品危害防制條例之規定，恐遭判刑等情知之甚詳，則其又豈有任意坦認實際上未為之舉，而致己罹罪之虞，被告所辯，更係悖於情理。又被告雖又辯以，其製作警詢筆錄之當下很累，且神志並不清楚云云。然經本院勘驗被告製作警詢筆錄時之錄音光碟所示，被告於斯時回答員警詢問之過程中，並無有何陳述不清或精神不濟之情形，此有本院前開勘驗筆錄再卷可憑，足徵被告辯以其神智不清云云，無足憑採。則被告辯稱精神不濟、員警要其承認云云均無可採，是認被告前開於警詢筆錄筆錄製作時所為之陳述，確係出自其任意性無訛。復被告陳稱其轉讓愷他命予李華宏施用乙節，亦與事實相符（理由詳後述），依法自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠本件證人李華宏於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，且其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
㈡至證人李華宏、 鄭承毅 、 房佑軒 及 翁定紹 於警詢時所為證述，雖亦均屬傳聞證據，惟查，前開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如上述，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
三、本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有何前揭轉讓第三級毒品予李華宏施用之犯行，其辯稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏，伊係與李華宏合資購買愷他命施用。當時在場之人約有7、8人，但因其他人均在聊天，故伊僅向李華宏表示，伊要抽愷他命之香菸，並問李華宏係否也要抽，李華宏即表示要，並給伊500元，伊隨即前往世紀廣場看傳播小姐身上有沒有，至於是否為傳播小姐，伊係以穿著來判斷，但因當時傳播小姐身上的愷他命剩下沒多少，伊即用300元向該名傳播小姐購買。且伊於警詢時坦承係伊轉讓愷他命予李華宏施用係因伊當時神智不清，且員警表示不要浪費時間，若係伊轉讓即趕快承認云云。經查：
㈠被告及證人李華宏就渠2人係有於前開時、地施用愷他命之情於本院審理中陳稱明確（見103年訴字第597號卷第113頁背面、第120頁背面），復有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可憑（見103年偵字第3891號卷第56頁、第59頁、第130頁、第131頁），首堪認定。
㈡而證人李華宏於警詢時證稱：伊於103年1月25日凌晨3時30分許○○○區○○○街○號3樓為警查獲。至於員警於該處扣得之研磨愷他命用之盤子1個、卡片1張等物，伊不清楚是何人所有。又查獲現場連同伊、被告及 柯佳岑 等人共有
8人，因伊與被告等人係朋友關係，故伊前往前開處所係為了聊天，伊大約係103年1月25日凌晨0時30分許抵達前開處所，伊抵達時被告業已在場，伊看見桌上之盤子裡有愷他命，伊不知係何人所有，伊就自己拿來把愷他命摻在香菸裡施用，伊施用之時間大約係該日凌晨1時許左右。而在場的
8人中，就僅有伊與被告有施用愷他命等語；嗣於檢察官訊問時證稱：伊與被告係朋友關係，偶而會聚在一起。而伊於
103年1月25日凌晨伊有在桃園市○○區○○○街○號3樓該處為警查獲，當時係因被告在該處，故伊前去找被告，而現場伊僅認識被告、翁定紹及房佑軒，其他人伊均不認識，且當天僅有伊與被告係有施用愷他命。至於遭員警扣得之愷他命盤子1個、卡片1張係被告所有，但伊所施用之愷他命係伊與被告一起購買的，當時伊係前往前開處所後，伊給被告200元，被告才出門購買，伊已經忘記被告出門購買愷他命約多久後才回來前開處所，但被告大約係伊遭查獲前半個小時才回來，另伊係於抽完摻有愷他命香菸後約1個小時，被警察查獲。至於伊於警詢時沒有說愷他命係伊與被告一同購買的係因伊當時頭昏，故沒有講清楚所致云云；復於本院審理時證稱：伊認識被告，係在伊朋友家中認識，認識之時間大約係案發前數個月，但與被告沒有很熟。而伊有於103年1月24日、25日前往桃園市○○區○○○街○號3樓，該處係朋友家，但該名朋友伊不太熟，係1個叔叔，叔叔的名字伊也不清楚，而當時在場之人伊僅認識被告及伊表弟翁定紹，其他人伊都不熟。又伊當天係有施用愷他命，伊所施用之愷他命係伊與被告一同出資購買，伊係抵達前開處所後，才與被告討論要合資購買愷他命，1個人付500元左右，而由被告前去購買，購買之數量大約係1公克。至於伊先前於警詢時稱伊不清楚伊施用之愷他命係何人帶至該處，係因伊當時很緊張，且精神不是很好才說不知道云云（見103年偵字第3891號卷第23頁至第26頁、第125頁、第126頁；103年訴字第597號卷第113頁正面至第115頁正面）。是依證人李華宏前揭所證，可徵其於警詢時係證稱，其當日所施用之愷他命不知係何人所有，係放置於桌上之盤子內，其即自行拿取施用；嗣於檢察官訊問、本院審理時雖均證稱該日施用之愷他命係其與被告共同出資購買，然就出資之數額前於檢察官訊問時稱係200元，嗣於本院審理時復稱，其係出資
500元。另就其為何於警詢時陳稱其所施用之愷他命不知係何人所有乙節，於檢察官訊問時先稱，係因頭暈故沒有講清楚，嗣於本院審理時又稱，係因很緊張且精神不好才為如斯之陳述，可徵證人李華宏前後所證情節係有諸多迥異之處。
㈢再被告於本院審理中雖辯稱，其與證人李華宏於前揭時、地所施用之愷他命係渠2人一同出資購買，雖與證人李華宏前開於檢察官訊問、本院審理中證述情節係屬吻合，然遑論證人李華宏前後證述情節顯有不合之處，復參以被告於警詢時係稱：伊於103年1月25日凌晨3時30分許為警○○○區○○○街○號3樓該處查獲，查獲現場有伊、李華宏、柯佳岑等共8人在場，另遭警扣案之研磨愷他命用之盤子及卡片則係伊所有，伊當日係前往前開處所聊天。而當時屋內只有伊與李華宏係有施用愷他命，至於其他人伊即沒看到了。伊當時有同意李華宏施用愷他命，因伊與李華宏是朋友就一起抽，至於 伊愷 他命之來源，係伊於103年1月25日凌晨1時許在中壢區世紀帝國KTV唱歌時，坐檯的傳播小姐表示其抽不完，故送給伊的。因當時伊係在大廳遇見 馬夫 ，請馬夫幫伊帶小姐進來，故伊沒有該名傳播小姐之聯絡方式，伊僅知道該名小姐大約20歲，身材瘦小等語；嗣於檢察官訊問時則稱：伊有於103年1月25日凌晨1時30分許為警在桃園市○○區○○○街該處查獲，當時有伊、李華宏及柯佳岑等人，而該處則係1名綽號叔叔之人所有，另遭扣案之愷他命盤子、卡片則均為伊所有。又當天在場之人僅有伊與李華宏施用愷他命，而李華宏係趁伊不注意之情況下將愷他命拿去施用，伊係事後才知道。至於伊愷他命之來源，係伊去唱歌，伊叫馬夫帶小姐進來，1名傳播小姐抽不完給伊的云云；又於本院準備程序時供稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏施用，當日伊出門前，李華宏問伊有 無愷 他命之香菸可以吸，伊說伊要去唱歌，順便問有沒有愷他命可以拿，就是要問KTV的馬夫及傳播小姐，伊問李華宏身上有多少錢，李華宏即將身上之
200元給伊。後來伊抵達KTV之樓下，發現伊朋友已經唱好歌走出來，且旁邊站1位傳播小姐，伊就問該名傳播小姐有沒有愷他命，當時傳播小姐表示，其有剩下的沒抽完的要給伊，後來伊覺得不對，應該要給錢，伊就給該名小姐300元。當時傳播小姐給的愷他命已經磨好了，伊就回去復華九街該處，拿1個盤子、卡片把愷他命倒進盤子上面，沒有磨就開始拿菸裝填，李華宏也一起過來拿菸裝填云云；復於本院審理時供稱：當日在場之人雖有7、8人，但因其他人都在聊天，故伊僅詢問李華宏是否要抽愷他命，李華宏即稱其也想抽，並拿500元予伊，伊即前往世紀廣場看傳播小姐身上有沒有，伊係看小姐之穿著來認定是否為傳播小姐。當時李華宏雖然有給伊500元，但因當時傳播小姐所有之愷他命只剩下沒有多少，伊即用300元跟傳播小姐買云云（見103年偵字第3891號卷第6頁至第10頁、第118頁、第119頁；10
3年審訴字第1020號卷第16頁正面；103年訴字第597號卷第26頁背面、第120頁正面、背面）。則依被告迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理中歷次所稱情節，可徵被告於警詢、檢察官訊問時均稱愷他命係傳播小姐免費提供予其施用；嗣於本院準備程序、審理中則均稱係其與證人李華宏合資購買。惟其於準備程序時係稱，證人李華宏係給其20
0元，而其係要出門唱歌順便詢問有無愷他命；嗣於本院審理中則稱，李華宏係給其500元，且其係專程前往世紀廣場找傳播小姐購買。則遑論被告前於警詢、檢察官訊問時均未提及其與證人李華宏係有合資購買愷他命，且其嗣後雖辯稱其係與證人李華宏一同合資購買，然其就證人李華宏出資多少錢及其究係如何購買愷他命乙節，所稱情節顯然迥異。
㈣而審酌被告於警詢時業已明確供稱，其與證人李華宏於前開時、地所施用之愷他命係其所有之情明確。復參酌證人李華宏上開於警詢時雖證稱，其不知愷他命為何人所有，然其亦證稱，其當日抵○○○區○○○街○號3樓該處時，被告業已在場，且桌上之盤子裡係有愷他命，其即自行拿取施用，而當時僅有其與被告係有施用愷他命之情明確；又參以被告自始均坦承遭扣案之盤子、卡片均係其所有，是證人李華宏於警詢證述之情，顯與被告於警詢時之供稱情節，核屬相符。而被告嗣後於本院103年10月31日準備程序、審理中雖均辯稱，係因其於製作警詢筆錄之前，員警要其承認，其才承認愷他命係其所有云云。惟被告該部分所辯之情，顯係悖於情理，無足為據，業經本院認定如上。此外，參以被告於檢察官訊問時，尚就其當日與證人李華宏所施用之愷他命，係其於唱歌時，由傳播小姐贈送予其乙節陳稱明確，復與其於警詢時就其與證人李華宏所施用愷他命來源為何之情，所陳情節全然吻合。況稽之被告於檢察官訊問時所辯之情，其斯時除未提及愷他命係其與證人李華宏合資購買外，其反係辯稱，證人李華宏係於其未注意之情況下，擅自施用其所有之愷他命云云予以置辯。是若 該愷 他命確為其與證人李華宏所共同合資購買，則以被告先前業已有因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而歷經偵查、審判之經驗，被告豈會於檢察官訊問時不予以講明，而反係供稱證人李華宏所施用之愷他命係其所有之理。且觀之被告嗣後雖辯稱，該愷他命係與證人李華宏合資購買。然被告於本院8月14日準備程序時係稱，其當時正要出門唱歌，因證人李華宏詢問其有無愷他命香菸可以抽，其即向證人李華宏表示，其要出門唱歌，順便問有無愷他命可以拿，證人李華宏並交予其200元云云。然參諸證人李華宏前開歷次所證情節，可見證人李華宏根本未曾提及被告有表示其要外出唱歌之情，且苟證人李華宏欲施用愷他命而尚主動向被告詢問，然被告卻明確告知其正要外出唱歌，則被告何時唱歌結束而歸來，尚難知悉，則證人李華宏豈有不另循管道向他人拿取，反而執意藉由正要外出唱歌之被告拿取之理，被告所言，已然有疑；復且，被告於前開準備程序時雖又辯稱，其嗣後係向傳播小姐購買，且該名傳播小姐交予其之愷他命業已磨好云云，然對照卷附之刑案現場照片所示（見103年偵字第3891號卷第112頁、第113頁），顯見本件遭扣案之盤子、卡片確有使用之痕跡，則若被告取得之愷他命業已研磨完成，被告豈有大費周章，特意另行使用盤子及卡片之必要，益見被告前開於準備程序時所辯之情，顯係虛詞，不足採信。此外，被告嗣於審理時雖又辯稱，當時係其主動向證人李華宏表示要吸愷他命香菸，證人李華宏亦稱其想抽，證人李華宏才交付500元予其購買，其才外出購買云云。然被告於審理中所稱，係其主動向證人李華宏表示要抽愷他命之香菸及證人李華宏交付500元之情，與其前開準備程序中所稱，係證人李華宏主動詢問有無愷他命可用，其因正要外出唱歌，便表示會問問看，而證人李華宏即交付200元等節，俱不相符外。且據被告於審理中所陳情節，既其係主動詢問證人李華宏，而該日在場之人連同被告及證人李華宏外，尚有柯佳岑、 黃海薇 、鄭承毅、 徐益吾 、房佑軒及翁定紹等共8人在場，業經渠2人陳稱明確，堪可認定。是在場之人除被告外尚有7人，且據證人即當日一同遭警查獲之鄭承毅、房佑軒及翁定紹等人於警詢時所證情節，可見渠等雖均證稱，遭查緝當日並無施用愷他命，然渠3人均就遭查緝前，係有施用愷他命之經歷，陳稱明確（見
103年偵字第3891號卷第30頁至第33頁、第41頁至第44頁及第47頁至第50頁），而審酌若證人鄭承毅、房佑軒及翁定紹先前若確無施用愷他命之經歷，渠等又有何自承係有施用毒品如此不利予己之陳述，是渠3人前開所證，係屬可信。則如被告於審理時所辯，其係想要施用愷他命而欲外出購買之際，既在場之他人，亦有施用愷他命之經歷，被告其又豈會僅單單詢問證人李華宏1人，益見被告上揭所辯，係難憑採。至被告雖於本院審理中辯稱，係因其他人在聊天故未詢問云云。然被告既欲購買愷他命而返回該處施用，則衡情被告自會確認是否有他人亦欲為施用或有無反對於該處施用愷他命之人，又豈會僅因旁人正在聊天而不欲詢問，被告所辯，顯係悖於情理，不足為據。
㈤至證人李華宏於檢察官訊問、本院審理中雖均證稱，其當日所施用之愷他命係與被告合資購買，然其所證情節，除與先前於警詢時證述之情全然迥異外；復其於檢察官訊問、本院審理中就如何與被告合資購買之情，所陳情節前後亦不一致，業於前述。而證人李華宏嗣於檢察官訊問時雖證稱，其於製作警詢筆錄時係因頭昏故才未講清楚毒品係其與被告依共同購買；另於本院審理中復稱，因製作警詢筆錄時，精神不是很好，且很緊張才會講不知道云云。惟證人李華宏於警詢時係稱，其不知當日所施用之愷他命為何人所有，嗣於檢察官訊問、本院審理時則改稱，當日所施用之愷他命係其與被告共同出資購買，可徵其前後所證情節天差地遠，衡情豈有僅因緊張或精神不佳，而無法辨識如斯之差異。再者，證人李華宏因與被告一同出資購買愷他命施用，且嗣後旋即遭員警查緝若屬實情，衡情證人李華宏理應就此特殊情事記憶特別清晰、深刻，然其於警檢察官訊問、本院審理中卻就如何合資購買乙節，所證先後顯有歧異。甚者，證人李華宏迭於警詢、檢察官訊問及本院審理中均稱，當日在場之人，其大部分均不認識，且該處亦係他人之住處，則證人李華宏與在場之人既非相識，又係於他人之處所，衡情其豈敢於在場之旁人係否會舉發其有施用毒品之舉未明之情形下，毫無畏懼遽在該處施用毒品。而參酌其於警詢時係證稱，其當日其抵達復華九街該處時，因見桌上業有愷他命，故其即拿起來施用之情顯與情理相符，蓋證人李華宏到場之際，該處桌上既已有放置有愷他命，已見在場之人並未有反對施用愷他命之情，則其因而放心進而施用愷他命乙節，顯與情理相符，自以其於警詢時所陳情節，係為可採。
㈥綜上，被告於警詢時業已明確供稱，證人李華宏所施用之愷他命係其所有，且若無此情，被告先前即有因涉嫌違反毒品危害防制條例之案件而經偵查、審判，且就任意坦承提供毒品予他人施用，恐遭罹罪之情知之明確之情況下，竟為如斯不利於己之陳述；復其所陳之情，並與證人李華宏於警詢時所證情節，係屬吻合。而反觀被告嗣後雖改稱該愷他命係其與證人李華宏所合資購買，然其前後供稱情節係有諸多歧異之處；復證人李華宏嗣後於檢察官訊問及本院審理中所證稱，如何與被告合資購買愷他命之情，前後所證亦不相符，且其於警詢時所陳情節，除與被告於警詢時供稱情形要屬吻合，復核與情理相符，是證人李華宏所施用之愷他命係為被告所有，堪可認定。再者，被告於警詢時坦承其有同意他人施用桌上之愷他命，復據證人李華宏於警詢時陳稱，其見桌上有愷他命，其即自行拿取施用，且當日在場之人既僅有被告與證人李華宏係有施用愷他命，足見被告確有轉讓愷他命予證人李華宏施用之意圖，至為灼然。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年
5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。查被告於警詢時供稱，其為本件轉讓犯行之愷他命，係其先前在唱歌時，在場之傳播小姐將抽不完之愷他命送予其的等語明確，而本件又未扣得任何之愷他命，復被告及李華宏係將愷他命粉末摻入香煙內方式施用，業於前述，而該方式所施用之愷他命數量本即有限，可徵被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予李華宏所施用之愷他命數量，既未達淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，先予說明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡至檢察官起訴書雖以，愷他命成分亦屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局(已改制為食品藥物管理署)99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，故愷他命若無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，即應為國內違法製造之偽藥。故被告前舉，實則亦該當違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，並應以較重轉讓偽藥罪處斷云云。然按愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年
2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第
2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。
經查，關於被告本件所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢中供稱：愷他命的來源係其於KTV唱歌時，由在場之傳播小姐所提供的，可見被告既非愷他命毒品之上游，其僅係該毒品之獲贈者，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告之教育程度僅為高中肄業，且本件案發之際仍係學生等情（見103年偵字第3891號卷第6頁）；復被告係於00年0月0日出生，其於本案發生之際，年僅20歲，此亦有個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見103年審訴字第1020卷第10頁），堪認被告社會閱歷不豐、亦無法律或醫學專業背景。是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。則公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。
㈢爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予其友人李華宏施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，且被告於警詢時雖坦認犯行，然其嗣後飾詞矯飾，矢口否認，顯無悔意，犯後態度不佳；兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：至扣案之盤子1個、卡片1張，係被告所有，且供其研磨愷他命時所用之物，業據其於警詢時供稱明確（見103年偵字第3891號卷第7頁正面），且被告本件既係無償提供愷他命粉末供李華宏摻入香菸施用，則前揭扣案之盤子1個、卡片
1張即核屬被告為本件轉讓愷他命時所使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國104年7月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。