裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1967號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1967號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告魏士鈞原名魏琮俊上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第597號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
魏士鈞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之卡片壹張、盤子壹個均沒收。
事實
一、魏士鈞（原名魏琮俊）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下均稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，其於民國103年1月25日凌晨1時許，在位於桃園市中壢區之世紀帝國KTV內，由真實姓名、年籍不詳之傳播小姐無償提供愷他命予其後，旋於同日凌晨1時許，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，在桃園市○○區○○○街○號3樓內，將 前開愷 他命置放於盤子內並以卡片磨成粉狀後置於屋內之桌子上，無償供予 李華宏 以將前揭愷他命粉末摻入香菸內之方式施用，嗣於同日凌晨3時30分許，經警在上址查獲，並當場扣得其所有之盤子1個、卡片1張，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（業已改制為桃園市政府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查：本判決下列所引用之證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，尚未有不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，且被告、檢察官於本院準備程序及審理時就上開證據之證據能力並不爭執，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告雖未於本院審理時到庭，然據被告之前陳述，其矢口否認有何前揭轉讓愷他命予李華宏施用之犯行，辯稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏，伊係與李華宏合資購買愷他命施用。當時在場之人約有7、8人，但因其他人均在聊天，故伊僅向李華宏表示，伊要抽愷他命之香菸，並問李華宏是否也要抽，李華宏即表示要，並給伊500元，伊隨即前往世紀廣場看傳播小姐身上有沒有，至於是否為傳播小姐，伊係以穿著來判斷，但因當時傳播小姐身上的愷他命剩下沒多少，伊即用300元向該名傳播小姐購買。且伊於警詢時坦承係伊轉讓愷他命予李華宏施用係因伊當時神智不清，且員警表示不要浪費時間，若係伊轉讓即趕快承認云云。經查：
(一)被告及證人李華宏就渠2人係有於前開時、地施用愷他命之情於原審審理中陳稱明確（見103年訴字第597號卷第113頁背面、第120頁背面），復有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可憑（見103年偵字第3891號卷第56頁、第59頁、第130頁、第131頁），首堪認定。
(二)而李華宏於警詢時證稱：伊於103年1月25日凌晨3時30分許○○○區○○○街○號3樓為警查獲。至於員警於該處扣得之研磨愷他命用之盤子1個、卡片1張等物，伊不清楚是何人所有。又查獲現場連同伊、被告及 柯佳岑 等人共有8人，因伊與被告等人係朋友關係，故伊前往前開處所係為了聊天，伊大約係103年1月25日凌晨0時30分許抵達前開處所，伊抵達時被告業已在場，伊看見桌上之盤子裡有愷他命，伊不知係何人所有，伊就自己拿來把愷他命摻在香菸裡施用，伊施用之時間大約係該日凌晨1時許左右。而在場的8人中，就僅有伊與被告有施用愷他命等語；嗣於檢察官訊問時證稱：伊與被告係朋友關係，偶而會聚在一起。而伊於103年1月25日凌晨在桃園市○○區○○○街○號3樓為警查獲，當時係因被告在該處，故伊前去找被告，而現場伊僅認識被告、 翁定紹 及 房佑軒 ，其他人伊均不認識，且當天僅有伊與被告係有施用愷他命。至於遭員警扣得之愷他命盤子1個、卡片1張係被告所有，但伊所施用之愷他命係伊與被告一起購買的，當時伊係前往前開處所後，伊給被告200元，被告才出門購買，伊已經忘記被告出門購買愷他命約多久後才回來前開處所，但被告大約係伊遭查獲前半個小時才回來，另伊係於抽完摻有愷他命香菸後約1個小時，被警察查獲。至於伊於警詢時沒有說愷他命係伊與被告一同購買的係因伊當時頭昏，故沒有講清楚所致云云；復於原審審理時證稱：伊認識被告，係在伊朋友家中認識，認識之時間大約係案發前數個月，但與被告沒有很熟。而伊有於103年1月24日、25日前往桃園市○○區○○○街○號3樓，該處係朋友家，但該名朋友伊不太熟，係1個叔叔，叔叔的名字伊也不清楚，而當時在場之人伊僅認識被告及伊表弟翁定紹，其他人伊都不熟。又伊當天係有施用愷他命，伊所施用之愷他命係伊與被告一同出資購買，伊係抵達前開處所後，才與被告討論要合資購買愷他命，1個人付500元左右，而由被告前去購買，購買之數量大約係1公克。至於伊先前於警詢時稱伊不清楚伊施用之愷他命係何人帶至該處，係因伊當時很緊張，且精神不是很好才說不知道云云（見103年偵字第3891號卷第23頁至第26頁、第125頁、第126頁；原審103年訴字第597號卷第113頁正面至第115頁正面）。然依李華宏前揭所證，其於警詢時係證稱，其當日所施用之愷他命不知係何人所有，係放置於桌上之盤子內，其即自行拿取施用；嗣於檢察官訊問、原審審理時雖均證稱該日施用之愷他命係其與被告共同出資購買，然就出資之數額前於檢察官訊問時稱係200元，嗣於原審審理時復稱，其係出資500元。另就其為何於警詢時陳稱其所施用之愷他命不知係何人所有乙節，於檢察官訊問時先稱，係因頭暈故沒有講清楚，嗣於原審審理時又稱，係因很緊張且精神不好才為如斯之陳述，可徵李華宏前後所證情節係有諸多迥異之處。再者李華宏雖於檢察官訊問時證稱，其於製作警詢筆錄時係因頭昏故才未講清楚毒品係其與被告共同購買；另於原審審理中復稱，因製作警詢筆錄時，精神不是很好，且很緊張才會講不知道云云。惟李華宏於警詢時係稱，其不知當日所施用之愷他命為何人所有，嗣於檢察官訊問、原審審理時則改稱，當日所施用之愷他命係其與被告共同出資購買，可徵其前後所證情節天差地遠，衡情豈有僅因緊張或精神不佳，而無法辨識如斯之差異。再者，若李華宏與被告一同出資購買愷他命施用屬實情，以其嗣後旋即遭員警查緝，李華宏理應就此特殊情事記憶特別清晰、深刻，然其於警詢、檢察官訊問、原審審理中卻就如何合資購買乙節，所證先後顯有歧異。甚者，李華宏迭於警詢、檢察官訊問及原審審理中均稱，當日在場之人，其大部分均不認識，且該處亦係他人之住處，衡情其豈敢於在場之旁人是否會舉發其有施用毒品之舉未明之情形下，毫無畏懼遽在該處施用毒品。反之其於警詢時證稱，當日其抵達 復華 九街該處時，因見桌上業有愷他命，即拿起來施用，此符合一般施用毒品者見他人使用或見他人持有即意欲分食之情，是自以其於警詢時所陳情節，係為可採。
(三)再被告雖辯稱其與李華宏於前揭時、地所施用之愷他命係渠2人一同出資購買，雖與證人李華宏前開於檢察官訊問、原審審理中證述情節係屬吻合，然遑論李華宏前後證述情節顯有不合之處，復參以被告於警詢時係稱：伊於103年1月25日凌晨3時30分許為警○○○區○○○街○號3樓該處查獲，查獲現場有伊、李華宏、柯佳岑等共8人在場，另遭警扣案之研磨愷他命用之盤子及卡片則係伊所有，伊當日係前往前開處所聊天。而當時屋內只有伊與李華宏有施用愷他命，至於其他人伊即沒看到了。伊當時有同意李華宏施用愷他命，因伊與李華宏是朋友就一起抽，至於 伊愷 他命之來源，係伊於103年1月25日凌晨1時許在中壢區世紀帝國KTV唱歌時，坐檯的傳播小姐表示其抽不完，故送給伊的。因當時伊係在大廳遇見 馬夫 ，請馬夫幫伊帶小姐進來，故伊沒有該名傳播小姐之聯絡方式，伊僅知道該名小姐大約20歲，身材瘦小等語；嗣於檢察官訊問時則稱：伊有於103年1月25日凌晨1時30分許為警在桃園市○○區○○○街該處查獲，當時有伊、李華宏及柯佳岑等人，而該處則係1名綽號叔叔之人所有，另遭扣案之愷他命盤子、卡片則均為伊所有。又當天在場之人僅有伊與李華宏施用愷他命，而李華宏係趁伊不注意之情況下將愷他命拿去施用，伊係事後才知道。至於伊愷他命之來源，係伊去唱歌，伊叫馬夫帶小姐進來，1名傳播小姐抽不完給伊的云云；又於原審準備程序時供稱：伊並未轉讓愷他命予李華宏施用，當日伊出門前，李華宏問伊有無愷他命之香菸可以吸，伊說伊要去唱歌，順便問有沒有愷他命可以拿，就是要問KTV的馬夫及傳播小姐，伊問李華宏身上有多少錢，李華宏即將身上之200元給伊。後來伊抵達KTV之樓下，發現伊朋友已經唱好歌走出來，且旁邊站1位傳播小姐，伊就問該名傳播小姐有沒有愷他命，當時傳播小姐表示，其有剩下的沒抽完的要給伊，後來伊覺得不對，應該要給錢，伊就給該名小姐300元。當時傳播小姐給的愷他命已經磨好了，伊就回去復華九街該處，拿1個盤子、卡片把愷他命倒進盤子上面，沒有磨就開始拿菸裝填，李華宏也一起過來拿菸裝填云云；復於原審審理時供稱：當日在場之人雖有7、8人，但因其他人都在聊天，故伊僅詢問李華宏是否要抽愷他命，李華宏即稱其也想抽，並拿500元予伊，伊即前往世紀廣場看傳播小姐身上有沒有，伊係看小姐之穿著來認定是否為傳播小姐。當時李華宏雖然有給伊500元，但因當時傳播小姐所有之愷他命只剩下沒有多少，伊即用300元跟傳播小姐買云云（見103年偵字第3891號卷第6頁至第10頁、第118頁、第119頁；原審103年審訴字第1020號卷第16頁正面；原審103年訴字第597號卷第26頁背面、第120頁正面、背面）。
依被告迭於警詢、檢察官訊問、原審審理中歷次所稱情節，被告於警詢、檢察官訊問時均稱愷他命係傳播小姐免費提供予其施用；嗣於原審審理中則均稱係其與李華宏合資購買。惟其於原審準備程序時係稱，李華宏係給其200元，而其係要出門唱歌順便詢問有無愷他命；嗣於原審審理中則稱，李華宏係給其500元，且其係專程前往世紀廣場找傳播小姐購買。則遑論被告前於警詢、檢察官訊問時均未提及其與李華宏係有合資購買愷他命，且其嗣後雖辯稱其係與李華宏一同合資購買，然其就李華宏出資多少錢及其究係如何購買愷他命乙節，所稱情節顯然迥異。
(四)綜上，被告於警詢時業已明確供稱有轉讓愷他命予李華宏，，此與李華宏於警詢時所證情節，係屬吻合。而反觀被告嗣後雖改稱該愷他命係其與李華宏所合資購買，然其前後供稱情節係有諸多歧異之處；復李華宏嗣後於檢察官訊問及原審審理中所證稱，如何與被告合資購買愷他命之情，前後所證亦不相符，足見被告於警詢時坦承其有同意他人施用桌上之愷他命，復據李華宏於警詢時陳稱，其見桌上有愷他命，其即自行拿取施用，且當日在場之人既僅有被告與李華宏係有施用愷他命，足見被告確有轉讓愷他命予李華宏施用之意圖，至為灼然。
(五)從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪部分：
(一)按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予他人之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。再被告身為本國國民自應有知法守法之義務，又衡以被告係以將愷他命磨成粉末摻入香菸之方式，轉讓予證人李華宏施用乙節，則被告轉讓予證人李華宏施用之愷他命，有別與臨床醫療使用之注射液型態，自非合法製藥所得，顯見被告應明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予證人李華宏，是被告轉讓偽藥之犯行，當堪認定。
(二)又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪。被告當天由傳播小姐無償提供愷他命後，再轉讓予李華宏，且轉讓之愷他命業經李華宏以捲菸方式施用完畢，並無證據顯示轉讓愷他命數量逾純質淨重20公克以上，依罪疑為輕原則，難認有何法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是核被告所為轉讓愷他命犯行，應依較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
三、原審以被告犯轉讓第三級毒品罪，罪證明確，變更檢察官起訴法條據以論罪科刑，原非無見。惟被告轉讓愷他命之犯行除違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪同有處罰轉讓愷他命之規定，原審認無上開藥事法之適用，此部分之認定，尚有違誤。檢察官提起上訴，以原審未適用藥事法第83條第1項罪為由，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
四、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予其友人李華宏施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，且被告於警詢時雖坦認犯行，然其嗣後飾詞矯飾，事後矢口否認，顯無悔意，犯後態度不佳；兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項示之刑，以示懲儆。至扣案之盤子1個、卡片1張，係被告所有，且供其研磨愷他命時所用之物，業據其於警詢時供稱明確（見103年偵字第3891號卷第7頁正面），且被告本件既係無償提供愷他命粉末供李華宏摻入香菸施用，則前揭扣案之盤子1個、卡片1張即核屬被告為本件轉讓愷他命時所使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依事訴訟法第371條、第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國104年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。