臺灣高等法院93年度上字第199號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上字第199號民事判決

裁判日期：民國93年12月07日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第一九九號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳丁章 律師複代理人 王敬堯 律師被上訴人國票期貨經紀股份有限公司法定代理人 林福朝 訴訟代理人 陳俊宏 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十四日臺灣 臺北 地方法院九十二年度訴字第三四三二號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金十六萬五千七百五十七點五元，及自民國九十年二月二十日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠伊於九十年二月二十二日至被上訴人公司之前手泛亞期貨經紀股份有限公司（下
稱泛亞公司）僅發現伊保證金專戶遭他人盜用，直至九十年九月五日始知係遭被上訴人之受僱人即原審共同被告 楊燕玲 及 林聖勳 盜用，因此本件侵權行為損害賠償之請求權時效應自九十年九月五日起算。
㈡被上訴人之營業員楊燕玲擅自將異動申請書上伊之住址更改為其住處，並利用伊
帳戶及名義從事期貨交易，顯已違反期貨交易法及受託契約之約定。原審共同被告林聖勳雖非被上訴人之員工，被上訴人竟提供ＶＩＰ室供其炒作期貨，並分配傭金予林聖勳與楊燕玲二人，足見林聖勳與被上訴人有事實上之僱傭關係，則被上訴人僱用之林、楊二人既因故意或過失行為致上訴人受有損害，被上訴人自應依委託契約第十六條之約定，對上訴人負擔債務不履行之責任。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提臺灣臺北地方法院刑事庭九十年度自字第六八八號刑事判決及筆錄為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人之刑事自訴狀載明其於九十年二月二十二日下午前往泛亞期貨公司時，已
知其帳戶內之保證金遭原審共同被告林聖勳、楊燕玲挪用，因此上訴人是日應已知悉侵權行為損害之事實及賠償義務人，惟上訴人於九十二年七月二十九日始追追加伊為被告，請求損害賠償，自已逾二年之請求權時效。
㈡上訴人之損害非伊僱用之楊燕玲所造成，且林聖勳利用上訴人帳戶進行交易，乃上訴人所同意，故上訴人對於損害之發生與擴大亦與有過失。
㈢泛亞期貨公司提供ＶＩＰ室供林聖勳操作買賣期貨，係給予重要客戶之服務，林聖勳使用該設備，並不因此成立事實上之僱傭關係。
㈣伊既未違反期貨交易法之規定及委託契約之約定，自不負債務不履行之責任。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提買賣報告單、勞保卡、開戶文件及委託書為證。
丙、本院依職權調取臺灣臺北地方法院九十年度自字第六八八號偽造文書刑事案全卷。
理由
一、被上訴人原名為國票聯合期貨經紀股份有限公司，法定代理人原為 翁明堂 ，嗣於本院審理中之九十三年五月二十日更名為國票期貨經紀股份有限公司，法定代理人亦變更為林福朝，有股份有限公司變更登記表為證（見本院卷第一六一至一六三頁），並據林福朝聲明承受訴訟（見本院卷第一五九頁），核無不合，應予准許，合先陳明。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於本院審理中追加以債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償其損害，其請求之基礎事實同一，依前開規定，其訴之追加，應予准許。
三、上訴人主張：伊於八十九年八月間至被上訴人之前身泛亞期貨公司開立帳戶（九十一年四月一日該公司更名為國票聯合期貨經紀股份有限公司），經由該公司營業員即原審共同被告楊燕玲下單買賣摩台指數期貨，詎楊燕玲竟與原審共同被告林聖勳基於共同犯意之聯絡，偽造伊名義之期貨買賣委託書，據以行使，在期貨交易所下單炒作MiniNasdaq（下稱那司達克）指數期貨；原審共同被告林聖勳並擅自動用伊保證金專戶內之資金。渠二人為免伊發覺交易異常，復偽造異動通知書，擅將伊留存泛亞期貨公司之聯絡地址桃園縣大園鄉橫峰村尖山一五鄰三四六號更改為台北縣三重市○○○路○○○巷○○號四樓原審共同被告楊燕玲之住處，而將買賣報告書寄送至更改後之住址。伊於九十年二月二十日至泛亞期貨公司查證，其後始發現原審共同被告楊燕玲及林聖勳透過伊帳戶炒作美金十三萬三千五百元，被上訴人公司並取得美金三萬二千二百八十七點五元之佣金，總計造成伊十六萬五千七百八十七點五美元之損害。原審共同被告楊燕玲為被上訴人之受僱人，被上訴人對之應負選任及監督之責。原審共同被告林聖勳雖非被上訴人之僱用人，惟被上訴人曾提供ＶＩＰ室予林聖勳下單操作指數期貨，故被上訴人與原審共同被告林聖勳亦有事實上之僱傭關係等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八十八條之法律關係，求為命被上訴人與原審共同被告楊燕玲、林聖勳連帶給付伊美金十六萬五千七百五十七點五元，及自九十年二月二十日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決。（原審判決原審共同被告林聖勳、楊燕玲應連帶給付上訴人美金十六萬五千七百五十七點五元，及自九十年十二月二十六日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，被告林聖勳、楊燕玲均未聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人於九十年二月二十二日即知受有侵權行為損害之事實及賠償義務人，惟二年後始追加伊為被告，請求損害賠償，顯逾民法第一百九十七條二年之請求權時效。又上訴人自承委請原審共同被告楊燕玲、林聖勳擔任其營業員，則原審共同被告林聖勳知悉上訴人帳戶乃上訴人自行告知，與伊無涉，且上訴人對自己之帳戶管理及買賣報告書之閱覽等均有欠謹慎而與有過失，伊無須賠償上訴人任何損害。泛亞期貨公司提供ＶＩＰ室予原審共同被告林聖勳使用，僅提供場所方便其作業，無選任監督可言，無由成立事實上之僱傭關係。且上訴人於開戶文件中係勾選自取買賣報告書，縱使通知地址異動書有所變更，亦與上訴人之損害無任何因果關係等語，資為抗辯。
四、查上訴人於八十九年八月至泛亞期貨公司開立帳戶，買賣期貨指數之交易，自同年十月起，原審共同被告林聖勳利用上訴人保證金專戶內之資金炒作那司達克指數期貨，業績則計入被上訴人營業員原審共同被告楊燕玲名下，林聖勳並將偽造之指數期貨買賣報告書傳真予上訴人，同年十一月十四日並偽造異動通知書，由楊燕玲在該通知書簽名後，將伊之期貨交易買賣報告書寄送地址擅自改為台北縣三重市○○○路一六七楊燕玲之住處，致上訴人保證金專戶無端支付美金十六萬五千七百五十七點五元，因而造成損害，林聖勳、楊燕玲因偽造文書，經第一審刑事法院以九十年度自字第六八八號判決有罪確定等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出上述刑事判決書、期貨交易買賣報告書及異動通知書為證（見原審卷第三八、四二、四四頁、本院卷第一九二頁），堪信為真實。
五、上訴人曾於九十年四月二十二日以泛亞期貨公司為被告（是時泛亞期貨公司已更名為國票聯合期貨經紀股份有限公司）向第一審刑事法院提起刑事附帶民事訴訟（見原審附民卷第一頁刑事附帶民事起訴狀），嗣因被上訴人被訴違反證券交易法案件經刑事判決諭知自訴不受理（見本院卷第一九三頁臺灣臺北地方法院九十年度自字第六八八號刑事判決），第一審刑事法院乃依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段之規定，駁回上訴人對被上訴人之附帶民事訴訟之請求，有臺灣臺北地方法院九十一年度附民字第三三號刑事附帶民事訴訟判決可據（見原附民卷第十四頁），因上訴人未上訴已告確定（見原審附民卷第二四頁送達證書），該判決未就訴訟標的予以裁判，無既判力（最高法院二十七年上字第一六八八號判例參照），自不受民事訴訟法第四百條第一項之拘束，上訴人於九十二年七月二十七日原審審理中追加被上訴人為被告，自屬合法。上訴人主張伊發現帳戶遭盜用，於九十年二月二十二日下午至泛亞期貨公司查證，當時不知誰盜用，至九十年九月五日提起自訴時，始知遭原審共同被告林聖勳及被上訴人之受僱人楊燕玲盜用，侵權行為請求權之消滅時效應從該日起算，尚未消滅，不應從九十年二月二十二日起算等語。被上訴人則抗辯上訴人自九十年二月二十二日即已知悉林聖勳、楊燕玲侵害其權利之事實，上訴人至九十二年七月二十九日始追加伊為被告，請求損害賠償，已逾二年之消滅時效等語，提出上訴人之刑事自訴狀及刑事自訴補充理由㈠狀為證（見本院卷第八八至一０九頁）。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；又時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因其訴不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第一百九十七條第一項前段、第一百三十一條分別定有明文。查上訴人於九十年九月五日向第一審刑事法院提起自訴案件時，即於自訴狀載明：「．．．被告楊燕玲及林聖勳造成自訴人帳戶內款項受有重大損失．．．至九十年二月二十二日自證人發現上情為止，已造成自訴人帳戶約受有六百萬元之損失。」（見本院卷第九九頁），於九十一年一月九日之刑事自訴補充理由㈠狀中復稱：「至九十年二月二十日自訴（指上訴人）表示將要出金（即領取款項），依泛亞期貨公司之規定，應於同年二月二十一日下午五時前匯入自訴人之帳戶內，迨至同年二月二十二日，錢仍未匯入，自訴人立即趕往泛亞司了解案情，彼等（指楊燕玲、林聖勳）犯罪事實始揭露」（見本院卷第二００至二０四頁），足見上訴人於是日即知侵權行為之事實。又上訴人於八十九年八月二十四日至泛亞期貨公司開立帳戶買賣期貨指數，業績均掛在被上訴人之營業員楊燕玲名下（見本院卷第二０二頁刑事自訴補充理由㈠狀），足證上訴人早知被上訴人為楊燕玲之僱用人，故對被上訴人之侵權行為請求權時效，應自九十年二月二十二日起算，上訴人於同年九月五日對林聖勳、楊燕玲提起刑事訴訟，至九十一年四月二十二日對被上訴人（時名稱為泛亞期貨公司）提起附帶民事請求侵權行為損害賠償（見原審重附民卷第一頁），雖未罹於二年之消滅時效，惟該附帶民事訴訟第一審刑事法院認不合刑事訴訟法第四百四十七條第一項所定要件，依同法第五百零三條第一項以判決駁回，業如前述，上訴人上開附帶民事訴訟既不合法，揆諸首揭說明，時效之進行視為不中斷。上訴人主張該附帶民事訴訟非屬不合法而遭駁回，無民法第一百三十一條規定之適用云云，尚無足取。上訴人嗣於九十二年七月二十九日原審審理中追加被上訴人為被告，依侵權行為規定，請求賠償損害（見原審卷第二五頁），已逾民法第一百九十七條第一項規定之二年時效期間，被上訴人抗辯本件侵權行為之請求權已罹於時效而消滅，自屬可取。
六、上訴人又主張原審共同被告林聖勳雖非被上訴人員工，被上訴人提供ＶＩＰ室供其炒作期貨，被上訴人員工楊燕玲並與林聖勳朋分傭金，足見林聖勳與被上訴人有事實上之僱傭關係等語，提出原審九十年度自字第六八八號訊問筆錄為證（見原審第三五、三六頁）。被上訴人則辯稱：上訴人在泛亞期貨開戶後，委託林聖勳為其操作下單買賣指數期貨，業續掛在營業員楊燕玲名下，泛亞期貨公司提供ＶＩＰ室予林聖勳使用，係給予重要客戶之服務，不得因林聖勳使用該設備及與營業員楊燕玲朋分傭金，即認伊與林聖勳有事實上之僱傭關係等語。查上訴人與原審共同被告林聖勳、楊燕玲於八十七年間均為泛亞期貨公司之員工，有彼三人之勞工保險卡可據（見原審卷第一二七至一二九頁），八十七年底三人離職，八十九年八月楊燕玲再回泛亞期貨公司擔任營業員，亦有楊燕玲之勞工保險卡為證（見原審卷第一二八頁），故上訴人於八十九年八月二十四日至泛亞期貨公司開立帳戶買賣指數期貨（原審卷第一二三頁以下開戶文件），委託林聖勳下單，業績掛在楊燕玲名下（見本院卷第二００至二０四頁自訴人九十一年一月九日刑事自訴補充理由㈠狀），泛亞期貨公司基於曾為同事之情誼及林聖勳交易量大，所以以提供ＶＩＰ室予上訴人委託之林聖勳使用（見本院卷第二０五至二０八頁第一審刑事法院九十一年十二月四日訊問筆錄），係屬服務客戶性質。又上訴人委託林聖勳自八十九年九月一日至同年九月二十日在泛亞期貨公司以上訴人名義買賣摩台指數，金額達四百萬元，業經上訴人在第一審刑事案件中九十一年十一月十五日訊問時自認在卷（見本院卷第二０六至二０八頁訊問筆錄），原審共同被告林聖勳亦供承受上訴人委託購買摩台指數（見本院卷第二０九至二一一頁九十一年二月二十七日刑事訊問筆錄），依上訴人在泛亞期貨公司開戶之委託契約所載「委託乙方（指泛亞期貨公司）在中華民國政府准許的各期貨交易所內從事核准之期貨商品之交易」（見原審卷第一四０頁），上訴人並未限定委託林聖勳購買期貨之種類，泛亞期貨公司及楊燕玲尤無置啄之餘地。 嗣林聖勳 未經上訴人同意購買那司達克期貨指數，泛亞期貨公司及其營業員楊燕玲，依林聖勳之下單記錄其交易情形，辦理交割及結算佣金，並動支上訴人保證金專戶之款項，與上開委託契約第三條、第七條及第十一條之規定，並無不合，難認有違反期貨交易法之規定及委託契約之約定（見原審卷第一四０、一四一頁委託契約書）。況林聖勳於刑事案件訊問時供稱：伊所以未經自訴人同意下單買賣那司達克指數，係會錯意了，第二次以後為彌補虧損，繼續再下單等語（見本院卷第二０六至二一一頁九十年十一月十五日、九十一年二月二十七日十二月四日原刑事法院訊問筆錄），又稱「楊燕玲沒有共同操作下單」（見本院第二一二至二一四頁九十一年八月七日第一審刑事法院訊問筆錄），益證係林聖勳獨自下單購買那司達克指數，泛亞期貨公司及楊燕玲未使用上訴人之帳戶從事期貨指數之交易，客觀上泛亞期貨公司亦無使林聖勳為其服務而受其監督或指示情事，不得因其服務重要客戶而提供ＶＩＰ室予林聖勳使用，遽認泛亞期貨公司與林聖勳成立事實上之僱傭關係，上訴人此部分之主張，自屬無據。
七、上訴人又主張被上訴人之營業員楊燕玲擅自將異動申請書上通知住址變更為其住處，並利用伊之帳戶從事交易，顯已違反期貨交易法及委託契約之約定，其僱用人既因故意或過失行為致伊受有損害，應依委託契約第十六條之約定，負擔債務不履行之賠償責任等語，提出八十九年十一月十四日之異動通知書為證（見原審卷第四二頁）。被上訴人雖不否認其營業員楊燕玲將上開異動通知書上將上訴人之連絡地址變更為台北縣三重市○○○路○○○巷○○號四樓自己住處，惟辯稱上訴人於開戶申請書暨信用調查表上記載「親自領取」，故上開變更通知之地址不影響上訴人之權益，伊無違反期貨交易法及委託契約等語，提出開戶申請書暨信用調查表為證（見本院卷第一二八頁）。經查上訴人於開戶時約定對帳單及通知函件領取方式為「親自領取」，業如前述，受上訴人委託買賣期貨之原審共同被告林聖勳於原審刑事法院訊問時供稱：「因為當初是勾自取，所以資料都會在我這邊」「交易報告單（指期貨交易買賣報告書）是剪貼後再影印，我直接傳真給自訴人（指上訴人），未將之繳回泛亞期貨公司」（見本院卷第二０五至二０
八、二一五至二二０頁原審刑事法院一年九月五日十二月四日、十二月二十五日訊問筆錄），又稱「因會錯意才下單買那司達克指數，第二次以後因為想賺回來，為彌補虧損才繼續下單」（見本院卷第二０五至二一０頁原審刑事法院九十一年二月二十七日、十二月四日訊問筆錄），足見違反上訴人意思下單購買那司達克指數，嗣因怕上訴人查覺，而於親自取得期貨交易買賣報告書後，將購買那司達克指數交易部分之明細剪掉，貼上摩台指數項目，再影印傳真予上訴人者，僅為林聖勳一人，難認被上訴人及原審共同被告楊燕玲有利用上訴人帳戶及其名義購買那司達克指數，於事後再變造期貨交易買賣報告書。至楊燕玲之所以填寫上開異動申請書，據 林聖動 於刑事法院訊問時稱：「因為之前會錯意下錯單，已經造成損失了，怕自訴人（指上訴人）知道，又因為泛亞期貨公司曾經發生客戶填寫自取，然後當作郵寄出去，導致客戶自己家中發生糾紛，怕公司又誤寄，才做此動作。地址是請楊燕玲寫的，依慣例，我們客戶有交待時，都寫楊燕玲的地址。印章是我剪貼自訴人以前的資料影印再貼上去」「八十九年十一月十四日將自訴人的地址異動後，所有資料都由我自取在我這邊」等語（見本院卷第二一二至二一七頁原審刑事法院九十一年八月七日、九月五日訊問筆錄），益足證明楊燕玲係應林聖勳之要求而代為填寫上開異動書，難認有共同變造之意思聯絡，之後所有期貨交易買賣報告書，仍援往例由林聖勳替上訴人親自在公司領取。故楊燕玲將上訴人通知地址變更為其住處，核與林聖勳是否再違反上訴人之意思而繼續下單購買那司達克指數，並以變造之期貨交易買賣報告書傳真予上訴人，使上訴人誤以為全數購買摩台指數，致造成損害，並無相關因果關係。是被上訴人抗辯伊無違反期貨交易法及委託契約，上訴人遭受損害與伊及營業員楊燕玲無關乙節，應屬可取。第一審刑事法院雖認被上訴人之受僱人楊燕玲與原審共同被告林聖勳基於犯意聯絡，偽造上訴人名義期貨買賣委託書，據以行使在期貨交易所下單，嗣由林聖勳偽造上訴人之印章偽以上訴人名義填寫異動通知書，將上訴人之通知地址改為楊燕玲之住處，由楊燕玲持向泛亞公司管理部申請變更自訴人住址而未使，認楊燕玲與林聖勳有共同犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造文書及變造文書罪，第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百四十二條第一項背信罪及期貨交易法第六十三條第四款、第一百十六條第一款之罪，判處楊燕玲有期徒刑六月確定（見本院卷第一六三頁刑事判決），惟查上訴人既於原審追加被上訴人為被告，應適用民事訴訟法，上開刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，本院自得依自由心證為與刑事判決相異之認定（最高法院四十三年臺上字第九五號、五十年臺上字第八七二號判例參照），附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人給付美金十六萬五千七百五十七點五元及自九十二年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴判決並駁回其假執之聲請，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由。另上訴人追加以債務不履行之法律關係請求被上訴人給付上開本息部分，亦無理由，不應准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月七日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月八日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。