裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1360號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：重利
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1360號上訴人即被告 黃名富 上列上訴人即被告因重利案件，不服臺灣 彰化 地方法院105年度易字第541號，中華民國105年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃名富犯重利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣陳○欽所經營事業欠缺週轉金、需款孔急，乃透過通訊軟體向黃名富表示擬借貸小額資金，詎黃名富知悉此情後，竟基於重利之犯意，於民國103年11月20日某時，在陳○欽所經營位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○弄○○○○○號之○○冷氣行內貸款新臺幣（下同）10萬元與陳○欽，約定1月1期，每期利息2萬5千元，並當場預扣利息2萬5千元後，交付現金7萬5千元給陳○欽（以借款10萬元，每月利息2萬5千元計算，年息約300%），同時收受陳○欽簽發面額10萬元之本票1張作為擔保，而收取與原本顯不相當之利息。嗣黃名富委託張○豪向陳○欽索討債務，於104年1月20日向陳○欽之母○○○收取1萬元抵償本金（已由黃○豪轉交與黃名富收受），並由陳○欽簽發9萬元之本票（票號000000000號）交付與黃○豪轉交黃名富；復於104年1月22日經張○豪向陳○欽收取陳○欽之房東黃○蓁所退還之押租金1萬5千元充作利息（經張○豪向黃名富表示借貸之意，而尚未實際交付與黃名富）。嗣於104年3月17日，因陳○欽不堪高利負擔及黃名富之強力催討行為報警處理，而查悉上情，並於黃名富住處扣得上揭9萬元本票1紙。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告黃名富（下簡稱被告）均不爭執其證據能力（參本院卷第20頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、證定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於如事實欄一所載之時間、地點，交付7萬5千元與告訴人陳○欽（下僅稱其姓名）等語，惟否認有何重利之犯行，辯稱：我是向陳○良借錢來借給陳○欽，當時只借到7萬5千元，所以無息貸款給陳○欽7萬5千元，並約定1個月後清償，是陳○欽自己要簽發10萬元的本票作為擔保，並非我要求他簽發的等語。經查：
㈠關於被告確有收取與原本顯不相當重利之行為部分：
1.陳○欽於原審審理時結證稱：我當時因為公司週轉不靈，要向被告借10萬元，雖然約定要借錢時沒有談到利息，但事後被告實際交付現金時只交付7萬5千元，並說每月利息2萬5千元，而且要先扣掉，是一開始就先扣掉，且我簽發10萬元之本票作為擔保；104年1月間有清償1萬元給被告委託收款之張○豪，當時有簽發9萬元的本票作為換票使用等語（參原審卷一第62至64、68、69、71頁）。另證人張○豪於偵訊時，亦結證稱：被告之前有跟我說陳○欽欠他10萬元，被告於104年1月間中旬打電話問我要不要到場幫忙，說事成之後會給我一些錢。後來我與張○駿受被告委託向陳○欽催討10萬元。後有約到某餐廳見面，我問陳○欽要怎麼處理，他說要打電話問媽媽，他媽媽要他回去再說，我與朋友張○駿陪同陳○欽回南投，向陳○欽母親○○○說原因，並提示本票，後來是由○○○代為清償1萬元後，經○○○要求換票，乃由陳○欽另外簽發9萬元之本票1紙作為債權擔保等語（參偵卷第102頁）。再證人張○駿亦於偵查中結證稱，確實有與張○豪一同前往南投向陳○欽催討積欠被告之債務等語（參偵卷第139頁）。另被告於警詢時亦自陳，當時陳○欽向我借10萬元，我實拿7萬5千元給他，我當場點交給他，當時陳○欽有簽1張10萬元本票給我等語（參偵卷第11頁）。互核上揭被告陳述及相關證人之證詞，再參以卷附面額9萬元之本票1紙（參偵卷第20頁）可知，被告若係實際出借7萬5千元給陳○欽，則其事後透過證人張○豪等人出面向陳○欽催討債務，即不可能告知張○豪等人借貸金額為10萬元，且於陳○欽母親代償之1萬元本金後，陳○欽再重新簽發本票時，理應只要填寫面額6萬5千元之本票即可，而非簽發面額9萬元之本票，足認被告雖係交付7萬5千元給陳○欽，但雙方約定之借款金額確實為10萬元，所餘差額應為被告預扣之利息無誤。
2.依被告於原審審理時自行提出其與陳○欽使用LINE通訊軟體及行動電話互相傳送簡訊之翻拍照片（參原審卷二），其內容確實係陳○欽與被告之簡訊內容乙節，亦為陳○欽陳述明確在案（參原審卷一第70頁背面）。綜觀以上開簡訊內容，陳○欽於103年11月15日已向被告表示自己急需借款10萬元週轉1個月，被告亦與陳○欽確認借貸之金額，以現金借貸或票據借貸，其間陳○欽並有多次催請被告協助，嗣雙方於同年月20日約定被告會將現金攜至陳○欽位於彰化縣彰化市○○路○段之場所；其後自同年12月20日起，被告一直傳送訊息向陳○欽催討債務（通訊全文內容附於原審卷二）。依渠等上揭通訊內容，被告與陳○欽雙方應僅有此次借款，且被告自始至終均未向陳○欽告知自己無現金可供借貸，或只有向他人借到7萬5千元可以出借與陳○欽，甚且表示「看幾點在跟你說但是明天一定拿的到」等語（參原審卷二第12頁）。衡以常情，若被告只有出借7萬5千元給陳○欽，又無利息之約定，陳○欽實無自己簽發交付10萬元本票給被告收執之理（對此被告亦自承，如向他人借得7萬5千元，亦不會簽發10萬元本票等語，參偵卷第115頁背面）。
3.被告雖辯稱，因為只有借到7萬5千元可以出借給陳○欽，所以只有交付7萬5千元，也無利息約定，是陳○欽自己事先簽發10萬元之本票，所以就交付該本票作為擔保等語；然觀之前揭LINE通訊內容，被告於103年12月20日傳送訊息向陳○欽通知「對方說他要本金」等語（參原審卷二第65頁），被告雖辯稱可能是之前講到甚麼話才會說這句話，但 觀以渠 等前後訊息內容，均是被告向陳○欽催討債務，並無談及其他事項，被告此部分辯解，自非可採。而依常情判斷，借款時若無利息約定，何來本金之區別，倘被告僅單純無息出借現金給陳○欽，不論該資金實際上是自己所有或者先向他人借來再轉借陳○欽，其向陳○欽催討債務時，應該只是要求儘速還錢，不應特別強調要求清償的是「本金」或「利息」，以上均益徵前揭陳○欽證稱借款時有約定1個月利息為2萬5千元等語可採。
4.證人陳○良於本院審理時雖結證稱，被告確向我借款7萬5千元，且有提到要借給朋友等節，然同時亦證稱，我對於被告與陳○欽間之借貸關係並不清楚等語（參本院卷第29、30頁）；是證人陳○良上揭證詞，固堪證明被告於貸款當日確實係交付陳○欽現金7萬5千元，惟關於被告與陳○欽約定之借款金額為何，利息多寡，乃至陳○欽是否陷於急迫情形而為借款等情，陳○良上開證述內容，顯無從為適當之證明，從而本院自無從據為有利被告認定之依據。
5.綜上，本案被告借款與陳○欽之金額、利息等，均如前述，而被告之辯解，尚非可採，亦經認定如前；從而，被告貸款現金給陳○欽而約定之年利率達300%（依借款金額10萬元，每月利息2萬5千元計算），除顯已超過民法第205條約定利率不得超過週年利率20%之規定外，參酌目前社會經濟狀態，較一般債務之利息，亦已超額甚多，顯係與原本顯不相當之重利。
㈡關於陳○欽確係因急迫而向被告借款部分：
1.陳○欽於原審審理時結證稱，我因為當時所經營之公司需要資金週轉，才向被告借款，業如前述。核其所述與證人即陳○欽所經營公司之員工李○碩於原審結證述：陳○欽之公司於103年10月間收取之票款就有遭他人跳票，而且開始積欠員工薪資，我也是因而離職等語（參原審卷一第43、44、47頁）相符。又參以卷附陳○欽與被告雙方之LINE簡訊內容，陳○欽傳送被告之訊息有「被跳票」、「錢追不回來」、「被票一四十幾萬」、「我也有叫人找一個多月了」、「最近為了被跳票心情真不好」等（參原審卷二第10頁、第19頁）。益可證陳○欽借款當時係因所經營之公司遭人跳票，亟需資金週款，而有急迫之情形。
2.被告雖舉證人李○碩證述，103年11月20日被告到公司借款給陳○欽，陳○欽當天下班後就找我一起前往釣蝦場玩樂，而且消費金額都是由陳○欽支付，陳○欽當天還有玩賭博性的電玩等語，以佐陳○欽並非因急迫情形而向被告借款等情。然查：
⑴證人李○碩就被告前去陳○欽之公司找到陳○欽之次數、時
間，證人自陳○欽公司離職後有否再回公司，證人與被告就本案是否有所聯絡等節，均有前後不一之矛盾之處。且證人李○碩於原審證述時，對於約2年前被告第1次前來陳○欽公司之時間與細節均記憶深刻，但對之後3次被告何時前來、有無與陳○欽見面等，卻有前後不一之情形；再依李○碩所述，其與陳○欽前往釣蝦場不僅1次，何以卻能確認103年11月20日當天陳○欽有招待前往釣蝦場等，亦有可議。而陳○欽於原審審理時亦結證稱：103年11月20日向被告借款當天晚上並沒有跟李○碩一起去釣蝦場玩樂，是更早之前即公司還沒有缺錢的問題之時去的等語（參原審卷一第70、71頁）。據上，證人李○碩上開證述內容，前後不相一致，且與一般常情有違，自難為本院所採信。
⑵縱認陳○欽確有於取得借款後前往釣蝦場從事娛樂行為等，
惟此或係陳○欽招待員工行為，或係其逃避責任之失當行逕，惟究難據以推認陳○欽當時確無經濟困楚存在。況證人李○碩於原審審理時亦證稱，我約於103年9月份進入陳○欽公司服務，陳○欽之公司自10月份起即遭其他廠商跳票，且因此而積欠員工薪資（含李○碩及會計人員）等語（參原審卷第43頁背面、第44頁、第47頁背面），更足見當時陳○欽經營之公司確因廠商跳票而陷入困境；是陳○欽亟需向外借貸小額款項，用以支付公司日常開銷（含員工薪資等），亦合於一般常情。
3.據上，陳○欽確係因公司經營陷入困境，因急迫而向被告借款無訛；被告上訴意旨稱，陳○欽借款係用作娛樂之用，而非有周轉急迫性等節，自難為本院所採用。
㈢此外，復有臺灣彰化地方法院104年聲搜字第766號搜索票、
彰化縣警察局彰化分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷，暨發票日104年104年1月20日、票號000000000號、面額9萬元之本票乙紙扣案可憑（參偵卷第16至20頁）；被告在陳○欽陷於急迫之時貸與現金，並收取與原本顯不相當之重利犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第344條第1項之重利罪。
四、撤銷原判決及自為科刑之理由：㈠原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1，該條文第1項、第3項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但同條第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人擁有所有權者為限，且修正後刑法第38條之1規定所欲剝奪者，並非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得（財物）之事實支配、處分權。是以，犯罪行為人因實施犯罪行為而取得財物之持有（占有）、使用支配權，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之真正所有權身分，亦應包含在刑法第38條之1第1項所定沒收範圍內，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（即修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33等規定），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人取得持有（占有）、使用支配權之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項（即有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者）所定情形外，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本案被告所事先預扣及事後收取如事實欄一所示之利息，各為2萬5千元及1萬5千元，核屬被告所有因事實欄一所示重利犯行之犯罪所得，被告對該財物擁有事實上支配處分權，而法院對被告宣告沒收此部分犯罪所得，亦無過苛、欠缺刑法重要性或為維持被告生活條件之必要者等情形存在，迄今亦未實際發還予被害人。是法院應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告「犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，原審漏未就其中2萬5千元之利息所得，予以宣告沒收，容有未洽。
3.被告上訴否認有重利之行為，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與陳○欽原為舊識，卻利用陳○欽亟需週轉之際
為此犯行，動機可議，且貸款後復透過張○豪等人強力催討欠款與利息，犯後迄未與陳○欽和解及否認犯行之態度，暨考量被告貸款金額為10萬元、所約定收取之利息達300%、暨其智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。
五、沒收部分：本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7月1日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。查
1.被告貸款與陳○欽10萬元之際，預扣之利息2萬5千元，性質屬於被告之犯罪所得，且未實際發還陳○欽，亦查無過苛條款之適用，應依105年7月1日修正施行後刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.被告貸款現金予陳○欽後，於104年1月23日下午2、3時許，曾與證人張○豪等人共同前往陳○欽之公司，將陳○欽退租後房東退回之1萬5千元租押金取走抵償債務乙節，業經證人張○豪、張○駿證述甚詳（參偵卷第103頁背面、第140頁背面）；又被告委託人於收取該筆款項時，亦未如之前要求陳○欽清償本金1萬元之時，另行由陳○欽簽發償還本金後金額之本票替換，顯見該1萬5千元是作為借款之利息，而非本金，該筆金額雖未扣案，仍係被告此次犯行之犯罪所得，縱被告同意將該1萬5千元轉借給張○豪，此部分為被告與張○豪間另行成立之借貸關係，尚無礙為被告之犯罪所得，再上開1萬5千元也未發還陳○欽，亦查無過苛條款之適用，自仍應依105年7月1日修正施行後刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3.被告前於104年1月20日透過張○豪向陳○欽取得之現金1萬元，因被告同意陳○欽當場簽發9萬元之本票換票，其後陳○欽積欠之金額減少為9萬元，足徵該1萬元係清償積欠之本金，而非利息，此部分非犯罪所得，不得宣告沒收。又扣案面額9萬元之本票1紙，為陳○欽簽發交付與被告作為擔保清償之憑據，並非供犯罪所用或犯罪所生之物，亦非違禁物，亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第344條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年2月8日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國106年2月8日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第344條乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。