裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年選上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上訴字第16號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第22號中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
事實
一、甲○○為使屏東縣內埔鄉第18屆鄉民代表選舉之候選人 黃春桔 順利當選，明知 藍肇樑 為對上開選舉有投票權之人，竟基於對有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於民國95年5月下旬某日下午4、5時許，前往藍肇樑位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○號之住處，交付新臺幣（下同）1,000元予藍肇樑，約定為藍肇樑於上開鄉民代表選舉投票時，藍肇樑應投票予黃春桔之賄賂，藍肇樑乃收受前開賄款作為本身投票與黃春桔之投票權一定行使之對價，而允諾投票予黃春桔。嗣因藍肇樑於同日晚上將上情告知其妻 鍾菊圓 後，鍾菊圓認不應收受賄款，藍肇樑乃於同年6月初某日傍晚，前往甲○○之子 李偉碩 所開設、位於○○鄉○○村○○路○段40之2號之雜貨店，委由李偉碩將上開1,00
0元賄款交還予甲○○。嗣於同年6月8日下午3時許，經檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局內埔分局偵查查獲。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及屏東縣警察局內埔分局報告報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。
二、證人藍肇樑於警詢時證稱：甲○○拿1,000元予伊，向伊表示「這1,000元是黃 春佶 的」，甲○○的意思就是買票的意思等語；嗣於原審審理時則改稱：甲○○拿1,000元予伊時，伊有聽到什麼吉的，檳榔什麼的，伊沒有聽清楚，沒有聽到黃春桔，未曾於警詢時說過該1,000元是買票的 錢云云 ，則證人藍肇樑於警詢所為之陳述與審判中不符。然經原審勘驗證人藍肇樑之警詢錄音帶，詢問過程中警員語氣平和，證人藍肇樑回答清楚，且係由其自行陳述後，警員再行打字，最後經證人藍肇樑確認完全符合，始結束詢問，且經核警詢筆錄與證人藍肇樑之陳述內容均屬相符，並無虛偽記載，此有原審勘驗筆錄可稽，足認證人藍肇樑於警詢時所為之陳述，因記憶較為深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合；復參以證人藍肇樑對上開勘驗結果亦證稱：我從前有這樣說，我在警局所述均實在，勘驗結果沒有錯誤等語，是其警詢筆錄顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對上開犯行於本院審理時坦承不諱，核與證人藍肇樑於警詢及偵查、證人鍾菊圓於原審審理及證人李偉碩於偵查時所證述之情節大致相符，是其自白應與事實相符，堪以採信。
二、證人藍肇樑雖於原審審理時改稱：甲○○拿1,000元給我時，我有聽到什麼吉的、檳榔什麼的，我沒有聽清楚，沒有聽到黃春桔，我沒有告訴我太太此事，我後來在調查局作完筆錄後遇到 鍾國雄 ，鍾國雄問我甲○○有無拿錢給我，問我說是否是買檳榔或作何用，我說可能買檳榔等語。惟證人藍肇樑前於警詢及偵訊中，均未曾提及被告所交付之1,000元與檳榔有何干係，且其於原審審理時原證稱：被告拿1,000元予伊時沒有說任何話，伊因尿急說等一下，尿完出來沒看到他，伊就去他家找他問為何拿1,000元予伊云云，隨即始改稱有聽到什麼吉的、檳榔什麼的等語；嗣經檢察官當場提示其於偵查中之證述後，證人藍肇樑又改稱：當時我只聽到什麼吉的，好像是說「春佶」等語，再經檢察官確認其當時有無聽到「檳榔」2字後，其則稱：後面聽不清楚等語，就證人藍肇樑上述詰問過程觀之，其證述反覆矛盾，且因詰問人之彈劾而不斷變異證述內容，顯有心虛之意。參以證人藍肇樑於警詢業已證述被告向伊表示「這1,000元是 黃春佶 的」，伊因無法拒絕而收下等情，足見證人藍肇樑於收受該1,00
0元當時確已對被告交付該1,000元係用以賄選之用意了解清楚，從而本有不願接受之意，但因無法拒絕而加以收受，顯無聽不清楚被告所言之情形。此外，經原審勘驗證人藍肇樑接受警詢時之錄音帶，詢問過程中警員語氣平和，證人回答清楚，且係由證人自行陳述後，警員再行打字，證人藍肇樑並有與警員閒話聊天之情形，最後經警員確認以上所言是否均出於其個人自由意識之陳述後，證人藍肇樑並稱：是、是、是，完全都有符合等語，始結束詢問，且經核警詢筆錄與證人藍肇樑之陳述內容大致相符，並無虛偽記載，此有原審勘驗筆錄可稽；證人即詢問證人藍肇樑之調查員 張漢明 亦於原審審理時結證稱：筆錄的記載都是藍肇樑自己陳述的，製作完筆錄，有給當事人確認過才簽名，藍肇樑沒有說1,00
0元是被告要給他買檳榔的等語明確；證人藍肇樑對上開勘驗結果亦證稱：我從前有這樣說，我在警局所述均實在，勘驗結果沒有錯誤等語；反觀證人藍肇樑於原審審理時反覆更異證述內容，且其所述不清楚用途即任意收受他人所給予之金錢之情亦與常理有違，足見證人藍肇樑於原審審理時之證述無非嗣後迴護被告之詞，無足採信，而應以其前於警詢時之明確指述為可採。
三、另證人鍾菊圓於原審審理時雖亦改稱：我先生跟我說甲○○叫他買檳榔沒有買到，說要拿錢還甲○○云云，惟證人藍肇樑迭於警詢、偵查及原審審理中均未曾證稱被告叫其買檳榔，但其未買到之情，自無將此情告知證人鍾菊圓之可能，然證人鍾菊圓竟能於原審審理時為此等證述，且與被告所辯完全相符，其證述之憑信性顯有可疑，尚難遽採。
四、綜上所述，證人藍肇樑確有於被告向其表示為黃春桔賄選之意後，收受賄款，而以行為表示允諾投票權一定行使之情無訛，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、公訴意旨另以：被告係以每票500元之代價，交付1,000元予藍肇樑，囑咐藍肇樑與其妻鍾菊圓共2票，為投票予黃春桔之一定行使，而認被告對鍾菊圓部分亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。經查，被告於前揭時、地交付1,000元予藍肇樑時，僅向藍肇樑表示「這1,
000元是黃春桔的」等語，業據證人藍肇樑於警詢時證述明確，是被告並未表示該1,000元係幾票之賄賂或每票之賄賂係多少錢，更未向藍肇樑表示其亦有向鍾菊圓行賄之意思，依被告行賄之過程、陳述內容觀之，被告行賄之對象應僅有藍肇樑1人。此外，復查無其他積極證據證明被告就鍾菊圓部分亦涉有投票行賄罪嫌，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟被告此部分縱構成犯罪，亦為同時以一行為向藍肇樑及鍾菊圓夫妻2人為賄選，乃一行為觸犯2罪名，與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪；而上開行為雖同時該當於刑法第144條第1項之投票行賄罪，惟因公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪與刑法第144條第1項之投票行賄罪間，具有特別法與普通法之關係，自應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪處斷。又被告為本件行為時已年近60歲，且係為使他人當選而罹此罪名，其交付賄賂之對象僅藍肇樑1人，所交付之賄款亦僅1,000元，對於選舉結果之影響微小，所為之犯罪情節與其他有計畫性、大規模買票之賄選行為對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，然其所犯之罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，如予量處最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，依本件犯罪之情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（刑法第59條規定雖亦於95年7月1日修正施行，惟此規定為法院就刑之酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，應逕適用修正後刑法第59條之規定，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另被告係於本院審理時始自白坦承犯行，核與公職人員選舉罷免法第90條之1第4款、第5款所規定：
「犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之減輕或免除其刑要件均不符，故無法依上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。
七、原判決認被告罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，第11條、第59條、第37條第2項規定，並審酌民主政治之基礎在於建立公平及公正之選舉，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，而賄選行為係敗壞選風之主要根源，影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告所為已妨害投票之公正、公平及純潔，衡其素行、犯罪之動機、方法、賄賂金額、所生損害，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，復依公職人員選舉罷免法第98條第3項、刑法第37條第2項之規定，予以宣告褫奪公權3年。又說明公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然倘該受賄者因微罪、死亡等原因依法為不起訴處分時，已無從依刑法第143條第2項規定，對於受賄者宣告沒收、追徵；而公職人員選舉罷免法第90條之1第3項復已明文規定「交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，採義務沒收主義。於此情形，即應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，對行賄者宣告沒收（最高法院95年度台上字第4229號判決意旨參照）。是本件被告雖已將賄賂1,000元交付予藍肇樑，然因藍肇樑業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，有95年度選偵字第83、98號不起訴處分書在卷可稽，是該賄賂1,000元自依應公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定「不問屬於犯人與否」，宣告沒收之。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，此次係為使他人當選而罹此罪，況被告於本院審理中已坦承犯行，深表悔意，是被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年。緩刑部分應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月9日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。