裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上字第9號民事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上字第9號上訴人乙○○訴訟代理人 郭清寶 律師被上訴人甲○○上列當事人間因請求離婚事件，對於民國95年1月5日臺灣高雄地方法院94年度婚字第912號第一審判決提起上訴，本院於96年
4月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國62年3月20日結婚，婚後育有子女丙○○、丁○○及戊○○3人，均已成年。上訴人於75年間引薦被上訴人至○○實業股份有限公司（下簡稱○○公司）任財務主管。詎被上訴人心生貪念，掏空公司財務，造成公司被迫無法順利進行公司重整，並陷入營運困境。事後公司決議對被上訴人提出背信及偽造文書自訴案。為此，上訴人對於被上訴人行徑憤而曾於90年4月間提出離婚訴訟，惟因被上訴人杜撰諸多不實之事實，並利用子女到庭作不實之陳述，而遭判決駁回上訴人之訴（原審90年度婚字417號、本院91年度家上字第70號、最高法院92年度台上字第547號，下稱前案判決）。前案判決確定後，上訴人反覆思量，決定與被上訴人再續婚姻，並於92年間修書告知被上訴人，由被上訴人或由上訴人或由雙方共同擇定夫妻同居之住所，更央請親家己○○先生出面調處，詎被上訴人卻對外放話表示上訴人財產已由其完全掌控，上訴人對其無可奈何等語，而選擇赴澳洲長住，與上訴人相距數千公里，自有違背同居義務之客觀事實。而其移民多年，已永久定居澳洲，僅因生意關係回國，迄無任何遷居回台與上訴人維持婚姻生活之意思，係有永久拒絕同居之主觀情事，被上訴人係屬惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，上訴人自得依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決與被上訴人離婚。㈡又被上訴人生性多疑，濫訴上訴人通姦及竊盜（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6247號），並於不起訴處分確定後，數年來仍恣意指摘、傳述上訴人與庚○○通姦，足為民法第1052條第1項第
3款不堪同居之虐待。再者，被上訴人前曾於91年間夥同其胞弟辛○○夜闖訴外人庚○○、壬○○姐弟住處，且以違法手段毀損門鎖，侵入無人在場之屋內，強行取走上訴人寄存該處之私人物件，誣陷上訴人及庚○○竊盜等罪，庚○○姐弟不甘受辱，亦反控被上訴人竊盜、侵占、妨害自由及毀損罪，被上訴人與其胞弟辛○○被判毀損罪臺灣（高雄地院91年度易字第2357號、本院91年度上易字第1701號），處拘役50日，其餘均不起訴處分。被上訴人卻不肯善罷甘休，不但聲請法院對上訴人及庚○○、壬○○姐弟被訴竊盜不起訴處分為交付審判，竟又再度對上訴人提出誣告罪告訴，雖經檢察官為不起訴處分（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1603號），惟被上訴人此種蠻橫無理之行徑，已造成上訴人精神上難以承受之重荷。抑有進者，被上訴人為報復上訴人，曾不斷以電話對上訴人時加挑釁，造成上訴人精神上無比之痛苦外，另唆使其胞弟辛○○對上訴人進行跟蹤及恐嚇，上訴人被迫對被上訴人姐弟2人提出恐嚇等告訴，辛○○被判處拘役55日，被上訴人部分則不起訴。詎被上訴人非但不知檢討，竟然利用電話錄音取得之上訴人憤恨言語，對上訴人提出恐嚇告訴，上訴人因此被處拘役50日（本院93年度上字第187號）。綜上所述，被上訴人上述所為，嚴重侵害上訴人之人格尊嚴與人身安全，並失互信、互諒、互愛之婚姻基礎，客觀上已逾越夫妻通常可忍受程度，而危及婚姻關係之維繫，上訴人自得依民法第1052條第1項第3款不堪同虐待之規定，訴請判決與被上訴人離婚。㈢被上訴人係上訴人配偶亦曾為生命中至親之人，被上訴人明知其弟辛○○對上訴人為危害生命之恐嚇行為，卻不為任何排解，放任上訴人之生命遭受危害，即被上訴人毫不關心上訴人之生命，甚至充滿憎恨之意，顯見被上訴人早已對上訴人不存在任何維繫婚姻必要之感情基礎。準此，系爭婚姻因被上訴人對上訴人不存在最基本之生命關懷之重大事由，僅係為被上訴人惹起紛爭以至於傷害上訴人尊嚴之目的而存在，符合民法第1052條第2項規定之要件，為維護上訴人基本之人性尊嚴，應准上訴人訴請離婚。
二、被上訴人則以：87年間，兩造大兒子丁○○在澳洲出車禍重傷住院，被上訴人飛往澳洲照顧期間，上訴人竟在國內與酒店認識之女子庚○○交往。89年1月20日，被上訴人得知上訴人假藉出差之名義，偕庚○○共同北上，投宿在台北○○大飯店，被上訴人北上抓姦，在○○大飯店房間找到其2人，並在○○大飯店與庚○○爭執拉扯，自此事件後，上訴人正式與被上訴人決裂，自行於89年2月搬離兩造居住之高雄市○○路○○巷○○號7樓住所，並與庚○○同居在高雄市○○路○○號5樓之○○，陸續將家中兩造婚姻期間購置之物品，私下搬至○○路處所置放。89年4月，上訴人令被上訴人離開○○公司，並開始構思訴訟打擊被上訴人，及構思與被上訴人離婚，自此，被上訴人因庚○○介入其與上訴人間之婚姻，多年來繞著上訴人外遇問題而衍生庚○○、上訴人、被上訴人間之官司訴訟不知凡幾，上訴人處處聯合外面女子，對被上訴人作無情之控訴打擊，上訴人不但更自89年
7月起不斷對被上訴人及被上訴人娘家人恐嚇，要殺死被上訴人全家人，令被上訴人甚為恐懼。又上訴人為逼被上訴人出面，屢次故生事端，以○○公司或其本人之名義，或令庚○○提出刑事告訴，令被上訴人不得不親自出庭，然後支使數名不明男士跟蹤被上訴人，並在法庭外埋伏。上訴人不斷地如此對待被上訴人沒有停歇，被上訴人始不得不於93年對上訴人提出刑事恐嚇罪告訴，並旋經法院查明後判決上訴人恐嚇罪成立。上訴人對待被上訴人如此，被上訴人避之惟恐不及，本就有不履行同居義務之正當理由，何況當初係上訴人自行搬離兩造共同居住之住所，今上訴人起訴稱被上訴人故不與之同居，有惡意遺棄之行為云云，實甚違理悖義。關於移民澳洲一事，自82年、83年起，兩造即共同向澳洲移民局辦理全家移民之事，並以商業投資移民方式，在澳洲當地買了一間公司，83年1月10日，兩造及兒子丁○○在澳洲當地之承辦會計公司共同簽署變更公司名稱的會議紀錄，該家公司以兒子丁○○登記為負責人，兩造為股東，3人都有在會議紀錄上簽名。84年12月12日，澳洲當地之承辦會計公司通知上訴人應向有關當局提出當地公司之年度營業報告。85年2月24日，兩造及丁○○共同簽署授權書，委任女兒丙○○為當地公司的全權代理人。足見上訴人稱被上訴人不顧上訴人在台灣事業的困境，自行辦理移民澳洲，留在澳洲置上訴人不顧云云，顯非事實。上訴人與被上訴人共同申請全家移民，而上訴人個人也進行至快面試的階段，但上訴人卻於被上訴人發現其與庚○○之不正常交往後，離棄家庭，命令被上訴人離開○○公司，自外於被上訴人全家，從此便未再來澳洲，亦停止了其個人辦理移民之諸事宜，僅剩被上訴人及3名子女續辦移民之事，故係上訴人未與被上訴人全家同居，而非被上訴人不置理上訴人。上訴人控告被上訴人而指責被上訴人背信、侵占、偽造文書、妨害名譽、恐嚇等等兩造婚姻關係陷入僵局，純係由上訴人前述之原因所肇致，上訴人迄今尚不知反省檢討，猶處處遷怒怪罪於被上訴人，足見，兩造婚姻縱已達到難以維持之地步，亦係應歸責於上訴人，上訴人依法並無提起離婚訴訟之權等語置辯，並聲明駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於62年3月20日結婚，婚姻關係存續中。㈡兩造育有子女丙○○、丁○○、戊○○3人，均已成年。㈢上訴人曾經對被上訴人訴請離婚，經最高法院92年台上字第547號判決判上訴人敗訴。㈣上開離婚判決確定後，兩造現尚在分居中。
五、本院判斷：㈠上訴人主張民法第1052條第1項第5款規定之離婚事由，有
無理由？按民法第1052條第1項第5款規定：「夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續狀態者，他方得向法院請求離婚。」，至所謂惡意遺棄，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務或支付家庭生活費之義務而言，而夫妻互負同居義務，一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟民法第1052條第1項第5款所謂惡意遺棄他方，不僅需有違背同居義務之客觀事實，並需有拒絕同居之主觀情事始為相當。上訴人主張：曾於92年5月30日修書告知被上訴人，由被上訴人或由上訴人或由雙方共同擇定夫妻同居之住所，更央請親家己○○先生出面調處，惟被上訴人選擇赴澳洲長住，迄無任何遷居回台與上訴人維持婚姻生活之意思，而雙方原○○路居所，因鄰居關係早已為被上訴人毀敗，上訴人無顏再於該處居住，故另於92年8月26日寄發存證信函，催告被上訴人於15日內至高雄市○○路處所履行同居義務，或者上訴人如不願接受該處所則另行提供高雄市內之其他處所並通知上訴人履行之，惟被上訴人對上訴人之函文，毫無回應至今已分居三年多，顯有惡意遺棄且在狀態持續中云云。惟查：兩造最初分居之原因，乃因上訴人於89年2月自行搬離兩造居住之高雄市○○路○○巷○○號7樓住所，此項事實並為前案判決（原審卷第202至231頁）所認定，則上訴人自行離去兩造原來之住所不與被上訴人同居，違背同居義務在先。何況，兩造自89年2月間起，即對簿公堂迄今，為兩造所不爭，上訴人並曾因先後於89年7月間、91年2月間有恐嚇要殺死被上訴人之行為，經本院判處拘役50日，有本院高雄分院93年度上易字第187號刑事判決影本附卷足參（原審卷第163至168頁），自難期被上訴人於此情況下與上訴人共同生活。上訴人於前案判決確定後，縱曾發存證信函給被上訴人要求指定兩造同居之處所，要難認被上訴人未積極的與上訴人協議，即認被上訴人違背同居義務。至被上訴人移民澳洲，其移民申請係自82年、83年起即提出，其舉家移民亦為兩造及子女所共同申請，兩造復以商業投資移方式，在澳洲購買一間公司，登記長子丁○○為負責人，有會議紀錄、營業報告、授權書等件在卷可憑（原審卷第178至180頁），是被上訴人移民他遷應認為全家共同之決定，不能認為被上訴人無故不履行同居義務。從而上訴人以被上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中為由，依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，即非有據。
㈡上訴人主張民法第1052條第1項第3款規定之離婚事由，有
無理由？⒈按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規
定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文。查上訴人曾於90年間，提起離婚之訴，主張被上訴人濫訴上訴人通姦及竊盜，上訴人不堪與被上訴人同居之虐待，而依民法第1052條第1項第3款與同條第2項，請求法院判決離婚。該訴訟業已於91年
4月18日以原法院90年度婚字第417號判決上訴人之訴駁回，嗣上訴人上訴，經本院（91年度家上字第70號）於91年11月20日言詞辯論終結，判決上訴駁回，上訴最高法院亦經駁回而確定。是後訴訟法院對於當事人於本訴訟所主張者，如依該等事由並非屬於前訴訟第二審言詞辯論後所新發生之事實，則亦應受前審既判力所及，當事人不得於後訴訟主張之。上訴人主張被上訴人對上訴人提出通姦及竊盜之告訴，經檢察官不起訴處分後，被上訴人又聲請再議及聲請交付審判（原審卷第60至66頁）。核被上訴人聲請再議或聲請交付審判，乃兩造交惡後，就其訴訟權利之正當行使。又被上訴人告訴上訴人恐嚇，亦經本院以93年度上易字第187號判決（原審卷第163頁）有罪確定。
⒉又按民法第1052條第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」
，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷（司法院大法官會議釋字第372號解釋參照）。夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂不堪同居之虐待。經查：⑴上訴人主張：被上訴人前曾告訴上訴人與庚○○通姦，
業經檢察官為不起訴處分，惟被上訴人數年來仍恣意指摘、傳述上訴人與庚○○通姦，又原審94年7月7日調解時，被上訴人指上訴人有不貞之事實，上訴人受被上訴人不貞之長久猜疑，致精神痛苦（原審卷第85頁），另92年7月3日被上訴人寄予上訴人之高雄○○郵局存證信函第2827號，第1項第4行，「．．．搬出去與姘頭○○女購屋同居．．．」。（原審卷第57、58頁）均對上訴人構成精神上之虐待云云。查：依前案判決認定：
「…兩造確實係因原告（即上訴人）在外與異性交往問題而常生爭執，致感情不睦，另觀之卷附原告偕同第三者女子投宿飯店及高雄市政府警察局○○分局函送原告與訴外人庚○○合照之照片，當可確認原告於兩造婚姻關係存續中，竟與其他女性有異於一般異性社交活動之親密來往，其行為之不檢，身為配偶之被告（即被上訴人）因而忿激，屬人之常情，在所難免，被告因而跟監、報警捉姦，並對原告及訴外人庚○○提出通姦告訴之行為，亦屬正當權利之行使，尚難解為侵害原告之人格尊嚴或人身安全之舉動，經斟酌兩造之教育程度、社會地位及所生子女均已成年等情事，被告之行為尚未逾越夫妻通常所能忍受之程度，難謂危及兩造婚姻關係之維繫及有何不堪同居之虐待。」有前案判決可稽；再者，在庚○○自訴被告妨害名譽一案（本院93年度上易字第
611號該案於94年3月11日確定）中，亦經法院判決認定：「被告前於90年12月27日上午3時許，至自訴人上開○○路住處查證自訴人與乙○○之關係，在自訴人上開○○路住處發現有乙○○之衣物吊掛在衣櫥內、乙○○之私人證件（臺灣居民來往大陸通行證、駕駛執照）、乙○○之皮鞋、原放置在被告住處之物品，及自訴人以「○○太太」名義購買物品之單據等，有高雄市政府警察局○○分局指認嫌疑人紀錄表、自訴人住處照片多幀在卷可憑（原審卷第69、73至81頁），且自訴人與乙○○出遊拍照時，自訴人或挽著乙○○手臂，或與乙○○互相擁抱，或由乙○○摟著自訴人肩膀，亦有相片5幀在卷可按（原審卷第70至72頁）。則依上開自訴人家中放置有乙○○之衣物、證件，及自訴人與乙○○相處之情形，足認自訴人與乙○○之關係，已非一般同事或朋友關係可比；因之，被告懷疑自訴人介入其與乙○○之婚姻，或與乙○○有私相結合之情，自非全然無據。」等情，亦經原審依職權調閱93年度上易字第611號刑事卷宗，核閱無訛，並有該案判決可稽（原審卷第
342至347頁），足見上訴人確實與庚○○有異於一般異性社交活動之親密來往，在此情況下，縱身為上訴人配偶之被上訴人偶有與他人提及上訴人有外遇情事，甚或有「通姦」、「不貞」、「搬出去與姘頭○○女同居」等過激之言詞，亦為人常之情，原告以前述原因主張不堪同居之虐待，殊非可採。
⑵上訴人主張被上訴人於93年7月5日親筆函寄予與兩造
無關之高法官（庚○○自訴被上訴人妨害名譽案件受命法官，原審卷第332至341頁），使上訴人身受痛苦云云，惟核該函（原審卷第97至100頁）內容略謂因伊從報章雜誌中得知對於介入他人婚姻之第三者，國語稱呼為「姘頭」，伊主觀上認為「姘頭」為婚姻第三者之代名詞，才在法庭上脫口而出，並無羞辱庚○○的意思，且當天她也未出庭，請庭上轉達我的歉意等語，姑不論被上訴人表示無羞辱○○女之意，況該函亦非寄予上訴人予以羞辱，被上訴人有何受精神痛苦，不堪同居之虐待。
⑶上訴人主張本件離婚之訴，原審94年12月1日開庭時，
被上訴人以「無恥」、「誣賴」及「卑劣手段」等字語，形容上訴人云云（原審卷第366頁）。惟本件兩造離婚訴訟，被上訴人係抗辯上訴人提出之事實，其認為是莫須有的指控，且是很誣賴、無恥的行為，又上訴人有外遇，才要與伊離婚，並揑造很多莫須有的罪名誣賴伊，用不合法（卑劣）手段要與伊離婚各語。經核被上訴人在訴訟上所為言詞固未雅，惟兩造多年來之訴訟之經過，被上訴人以其感受，而使上開言詞，乃其主觀之感受，在具體之個案上，尚不能認使用各該字眼，客觀上構成離婚之事由。
⑷上訴人主張○○實業股份有限公司曾對被上訴人提起背
信及偽造文書自訴乙節。查此經本院以93年度上訴字第
100號判決被上訴人無罪在案（原審卷第314至331頁），上訴人另主張對被上訴人姐弟提出恐嚇告訴，指被上訴人教唆其弟（辛○○）恐嚇云云，但被上訴人部分亦經原法院檢察署檢察官予以不起訴處分（原審卷第37
6頁），被上訴人要無致上訴人精神上產生痛苦情事。⑸上訴人主張被上訴人起訴請求○○實業股份有限公司損
害賠償，經本院判決被上訴人敗訴確定，又被上訴人起訴請求○○大廈管理委員會損害賠償，經本院以93年度上易字第197號判決被上訴人敗訴確定（原審卷第
168頁），另上訴人取得對被上訴人執行名義，經強制執行後，被上訴人仍拒絕清償（原審卷第137、138頁），且債權人拍賣上訴人擔保物代被上訴人清償債款，被上訴人迄今亦拒清償各情，或為被上訴人訴訟上合法權利之行為，或為與上訴人間債務之糾葛，要與上訴人所指受不堪同居虐待無涉。
⑹上訴人主張原法院93（上訴人誤載為92）年4月訴字第
276號返還所有物事件93年4月7日審理中，指庚○○為上訴人之姘頭，該事件本院審理中復指上訴人外遇對象係庚○○云云，姑不論上訴人未舉證以實其說，且經本院調取該事件原法院卷93年4月7日言詞辯論筆被上訴人並無所謂庚○○為上訴人姘頭之陳述，又上訴人與庚○○有異於一般異性交往親密行為，為前案判決所認定，被上訴人縱有指稱上訴人之外遇對象係庚○○之言詞，上訴人究不能執此主張不堪同居之虐待。
⒊由上所述，並參酌上訴人為大學肄業，從事承攬工程為業
，被上訴人為大學畢業，現家管為兩造陳明（本院卷第10
6、107頁），上訴人依民法第1052條第1項第3款之規定，請求判決離婚，於法無據。
㈢上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚有無理由？
民法第1052條第2項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，乃抽象概括之離婚事由，係民法親屬編於74年6月3日修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合。又依上開條文規定意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由他方請求離婚。倘夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院91年台上字第2023號、90年台上字第2193號、第2215號判決意旨參照）。經查：兩造自89年2月間起即分居，迄今已逾5年，仍未復合之事實，為兩造所不爭，且兩造婚姻確已生難以彌補之破綻一情，已經前案判決所認定。上訴人主張於前案判決言詞辯論終結後，其曾修書及寄發存證信催告被上訴人履行同居義務，嘗試釋出善意以解決雙方之問題，惟被上訴人皆未予以回應，自前案判決之後，被上訴人應負有較重責任或同等責任，應准許兩造離婚等云云。惟兩造在前案判決後婚姻之破綻迄未修復，前案判決前，兩造婚姻之破綻，不因前案判決之既制力所遮斷，前案判決後，兩造反而互相攻訐、爭訟不斷，造成婚姻裂痕更深，均有責任，參之兩造之分居、感情嫌隙緣起於上訴人因外遇離家，已如前述，顯然上訴人應負之責任較重，上訴人既應就婚姻破綻負主要原因之責，則其自負有主動、積極修補之責任與義務，而非只是形式上之作為而已，否則當成為其資為離婚之藉口，是而其不能僅憑通知被上訴人履行同居義務而被上訴人未予回應為由，即認為該事由即屬前案判決後新發生之事實。於前案判決後被上訴人對於婚姻破綻即應負有較重之責，揆諸上揭說明，應認上訴人不得依民法第1052條第2項規定提起本件離婚訴訟。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第5款及第2項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月9日
民事第六庭
審判長法官許明進法官陳真真法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年5月10日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。