裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第299號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林肇明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第948號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第931號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係有施用第三級毒品KATAMINE（愷他命，俗稱K他命）習慣之人，於民國95年2月2日凌晨1時30分許，在高雄市○○路神話舞廳，以新臺幣（下同）7萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿偉 」之男子，購買K他命1大包（毛重100.5公克，送驗後淨重99.51公克，包裝重1.40公克）後，起意將原已持有之毒品K他命販賣予不特定友人。嗣於95年2月4日凌晨1時30分許，在屏東縣○○鄉○○○○○路口之阿昌檳榔攤前，甲○○因形跡可疑遭警盤查，為警當場查獲其持有上開K他命1大包而扣案，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠辯護人主張：被告甲○○於95年2月4日凌晨2時起至2時20分止之第1次警詢 自白 不具任意性云云：
⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。
⒉經查，被告辯稱：伊在警局說要賣給別人不是伊之意思，是
警察叫伊這樣說，伊本來堅持沒有販賣，是自己要施用，後來係因警察表示伊若不說是要販賣，就不幫伊作筆錄，伊為求能快一點作筆錄，才會配合警察這樣說云云。經原審當庭勘驗該次警詢錄音帶內容結果，認此次警詢筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知被告權利後，被告自行表示無庸請律師或家人到場，員警復詢問被告精神狀況及是否願意接受夜間詢問，經被告表示同意後，方由員警以一問一答之方式製作筆錄，並由員警 鍾怡康 、 鍾文泉 分別負責詢問及紀錄，詢問之語氣未有強暴或脅迫感，筆錄製作過程連續未中斷，且全程連續錄音未中斷，其間約有2分23秒全無問答，僅有敲鍵盤及捲動滑鼠等聲音，被告回答問題之速度均屬和緩一致且陳述清楚、聲音亦無異樣，最後係員警鍾怡康主動詢問被告是否還要繼續製作筆錄，被告表示要休息後，中斷該次詢問，而認詢問過程及內容與偵查中檢察事務官勘驗後製作之偵查報告（見偵查卷第83-84頁）相符等情，有原審審判筆錄記載之勘驗結果在卷可稽（見原審卷第45頁背面），而查獲本案暨負責詢問被告之員警鍾怡康於原審時亦證稱：錄音帶有一段時間沒有問答，是筆錄製作者在打字等語（見原審卷第46頁背面），故尚難認上開警詢時，詢問人有何施以強暴或出言脅迫被告圖得其自白之情形。而被告嗣後尚有向承辦員警表示精神不好想休息，不願意繼續製作筆錄等情，堪認被告主觀上並非亟欲儘快製作完筆錄，倘員警以此相脅，其應無因此即而為上開不利於己之自白之可能，再參諸被告於同日上午9時40分許第2次警詢時，改稱：並非要販賣愷他命給他人等語，承辦員警亦據實製作筆錄，益徵承辦員警並未以被告所指之不正方式，使被告違背其自由意志而為上開自白。因認被告上開警詢筆錄，有證據能力。
㈡辯護人另主張：卷附之法務部調查局95年12月5日調緝參字
第09500558620號函覆原審之95年上半年國內愷他命毒品買賣平均價格（見原審卷第31-32頁），及行政院衛生署管制藥品管理局95年12月11日管檢字第0950013448號函覆原審關於愷他命之施用量對一般人體影響程度（見原審卷第28-29頁）之函文係審判外陳述，無證據能力云云。經查，本院觀諸上開2函文之內容，認其性質應均係屬官方之統計表，其係公務員職務上依其職權所製作，參諸刑事訴訟法第159條之4規定之立法理由，本院認其應屬該條第3款所規定之特信性文書，雖為審判外陳述，但有證據能力。
㈢另偵查中檢察事務官勘驗被告上開第1次警詢錄音帶所製作
之上開偵查報告，原雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟經原審審理時勘驗被告上開第1次警詢錄音後，原審勘驗結果認與上開檢察事務官製作之偵查報告記載之內容相符，而將此一勘驗結果記載於審判筆錄（見原審卷第45頁背面），本院認上開偵查報告應已業經原審審判筆錄引用為附卷之文書，依刑事訴訟法第48條規定，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一效力，併此敘明。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案其他據以認定被告犯罪存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文，亦即仍須有補強證據以擔保該被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院92年度台上字第3298判決意旨參照）。末按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。
四、本案檢察官係以被告於警詢時之自白、扣案愷他命1大包毛重達100.5公克，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果確為愷他命成份，淨重達99.51公克、員警製作之查獲經過之偵查報告及被告使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示被告均在高雄市一帶活動，因認被告涉有上開罪嫌。訊據被告甲○○，固坦承上開扣案之第三級毒品愷他命1包係其於上開時、地，以7萬元向「阿偉」購得，其於95年2月4日凌晨，將上開毒品放在其背包內攜帶外出，而為警查獲之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有愷他命犯行，於原審時辯稱：扣案愷他命皆係伊自己要施用的，沒有要賣給他人，伊每天都要施用愷他命，用量很大，之前每次都只向「阿偉」買5公克左右，經常要去高雄買，前次向「阿偉」購買時，「阿偉」告知伊如此常去購買容易被警察查獲，且
1次買多一點會算比較便宜，故伊就將薪水存起來，1次購入扣案之100公克愷他命等語。再於本院審理時辯稱：扣案愷他命係於95年2月2日凌晨購買，因伊在高雄市的土雞城上班，購入後於同年月4日才要攜帶回屏東，因與朋友相約吃飯，才於查獲時帶在身上等語。經查：
㈠被告係於95年2月2日凌晨1時30分許，在「神話舞廳」內
，以7萬元之代價，向綽號「阿偉」之成年男子，購入扣案之愷他命1大包供己施用；嗣於95年2月4日凌晨1時30分許，其搭乘不知情之朋友 利俊宏 所駕駛之汽車，至屏東縣○○鄉○○○○○路口處，被告在該處下車，見員警上前盤查，其因背包內裝有扣案之愷他命，恐被警方查獲，旋走到停放一旁之車號0000-00號自用小客車旁，將扣案之愷他命丟在該車車底下，惟仍為警當場查獲，並將上開愷他命1包查扣之事實，為被告供承不諱，關於查獲之過程，亦經證人即查獲警員鍾怡康於原審審理時證述甚詳（見原審卷第46-47頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場相片3張在卷可稽（見警卷第9-14頁）；又扣案疑似愷他命之白色粉末1大包，經送內政部刑事警察局鑑定結果，確實含有第三級毒品愷他命成分，且測得第三級毒品愷他命純度約為63.2％，有該局95年4月27日刑鑑字第0950046532號鑑定書1紙附卷可考（見偵查卷第79頁），是被告此部分自白與事實相符，其持有上開扣案第三級毒品愷他命之事實，確可認定。
㈡另被告於第1次警詢時供稱：「……（問：然後呢？為何買
那麼大包？）那是買來自己用的，可是我想要（停頓）賣、賣給別人。（問：你賣給誰？）朋、朋、朋友。（問：賣給誰啦？）我還沒有賣出去。（問：沒有賣出去，是不是，就被我們查到了？）（是不是這樣？）是。」等語（見偵查卷第83-84頁），則據上足認被告確於上開警詢時曾自白：想要賣給別人等語。另鍾怡康於原審審理時證稱：「……（你對被告作筆錄之前，有無先與他聊天？）有聊天，在聊天時我們有問他有無把K他命賣給他人，被告應該說沒有販賣給別人，我們說這麼大包你是否有販賣意圖，被告有講說要賣，但是還沒有賣出去。」等語（見原審卷第46頁背面），則依證人所證，於製作上開警詢筆錄前，詢問人既曾與被告聊天，於初始聊天時，被告確係否認販賣，而聊天時又未予錄音或錄影，且參諸上開詢問過程，尚難認詢問人有何以不承認即不製作筆錄相脅之情事，但仍不能完全排除被告辯稱：想快點結束詢問等語之動機而為上開自白之情形。故被告上開自白是否與事實相符，尚不能無疑。
㈢另查，扣案之愷他命數量淨重為99.51公克，已如上述。被
告於原審時辯稱：扣案之愷他命均係供自己施用，伊都是跟「阿偉」買，之前都買2、3或是5克，5克約3千多元，這次買這麼多是「阿偉」說這樣跑來跑去很危險，怕被查獲，不如一次拿多一點。伊平常每次用量約0.5公克，每天約施用2、3次或更多次，扣案愷他命伊自己施用都不夠，沒有要賣給別人等語。而被告於查獲後查尿送驗，其確呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年2月17日，報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第40頁），足認被告於查獲前，確曾施用愷他命之事實。再依行政院衛生署管制藥品管理局95年12月11日管檢字第0950013448號函覆原審之說明二、記載：「依美國司法部全國毒品情報中心網站資料（2004年7月IntelligenceBulletin），以鼻內吸食10-60毫克愷他命，於5-15分鐘產生中度幻覺，效果可持續10至30分鐘；100毫克或以上劑量，可產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感。……惟愷他命施用劑量對身體產稱影響之程度，亦因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異。」等語（見原審卷第28-29頁）。查本件扣案之愷他命純度為63.2％，有前開鑑定書可證（見偵查卷第79頁），依此計算，被告所辯每次施用數量為0.5公克，其每次施用愷他命之純質則約316毫克（500毫克X63.2％＝316毫克），已超出100毫克甚多，參諸上開回函之說明，倘其所辯之施用量為真，其施用後依常情，應會產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感，則被告上開辯稱之用量是否確實可信，尚非無疑，惟依上開函文之說明，個人耐藥性仍因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異，是除被告上開辯解，非全無可能外，且亦不能僅以被告上開辯解不能採信，即遽認被告持有上開毒品係意在販賣而非供己施用。又依被告所陳之施用情形推算（以被告於原審時所陳之施用次數，採較多之每日3次計算），扣案之愷他命淨重99.51公克，約可供被告施用約66.34日（計算公式：99.51÷3÷0.5＝66.34），即約2個月左右之用量，此用量尚非不合常情，則被告上開所辯：因「阿偉」說這樣跑來跑去很危險，怕被查獲，不如一次多拿一點等語，亦非全無可能。
㈣另0000000000號行動電話於查獲時之申請人係被告，此有和
信電訊股份有限公司函覆之客戶姓名資料可稽（見偵查卷第19頁），被告亦不否認上開電話為其所使用之事實。而偵查中檢察官查詢上開電話自95年1月30日起至同年2月5日止之雙向通聯紀錄，固然顯示該發話之基地台位址均在高雄市楠梓區，有該通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第21-23頁），但據該通聯紀錄，尚難認被告持有上開毒品係意在販賣之事實，且被告辯稱：伊係在高雄市土雞城工作，於95年2月2日凌晨購買上開毒品後，95年2月4日始欲將毒品帶回屏東住處，因與朋友相約吃飯，而被查獲等語，則上開通聯紀錄顯示之情形，亦與被告上開辯解並非不相符合，故實難以上開通聯紀錄即為被告不利之認定。
㈤另被告為警查獲時，除扣得上開毒品外，並無查獲其他一般
用以販賣之工具，且被告若確有如公訴意旨所指之於持有後起意販賣而將毒品攜帶外出之情，且如其於上開警詢時自白所稱：想要賣給朋友云云之情屬實，則為何被告於攜帶外出時，扣案毒品並未有分裝以利販賣之情形，又當場也未查獲分裝工具以利其於販賣時予以分裝之情形，故實難遽認被告上開警詢時之自白，確與事實相符。另被告為警查獲時，雖亦未同時查獲施用工具，惟被告已辯稱：係在高雄市工作後，要帶回屏東住處施用等語，則其上開所辯，亦非全無可能，故尚不能以未查獲施用工具，即認被告所辯欲施用之情不能採信，且又因此以被告所辯不能採信而遽為被告不利之認定。
㈥綜上所述，被告雖曾於警詢時自白犯行，惟其自白查無其他
補強證據以擔保該自白之真實性，而難認與事實相符。又本案檢察官用以證明被告犯罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，被告犯罪應屬不能証明。
五、原審未予詳察，而為被告甲○○有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決諭知其有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，而為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月9日
書記官黃玉珠