臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第224號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第224號刑事判決

裁判日期：民國96年05月09日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第224號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號戊○○
號上2人共同吳澄潔律師選任辯護人被告己○○
丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第594號中華民國96年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○係丙○○之債權人，因丙○○積欠債務拒不返還且避不見面，於民國94年6月11日下午4時許，被告丁○○邀約被告乙○○前往屏東縣屏東市公館里186號由甲○○、 鄭進良 所共同經營之勁順資源回收場（前由丙○○與甲○○、鄭進良合夥經營，惟丙○○於94年6月5日已將其所持有股權讓渡予甲○○）討債，被告乙○○隨即與其夫即被告戊○○各駕駛車牌號碼為00-0000號自用小貨車及852-QL號自用大貨車至勁順資源回收場與被告丁○○會合，被告丁○○、乙○○、戊○○見該回收場倉庫大門深鎖，竟共同意圖為自己不法之所有，由被告乙○○委請其所經營勇順企業有限公司（資源回收場）不知情員工以客觀上足供兇器使用之乙炔，破壞倉庫鐵門後入內搜刮，被告戊○○則以吊車搬運財物，適丙○○另一債權人即被告己○○經過該處，亦表明欲共同瓜分竊得之物以供償債，亦加入行竊行為。4人竊得大型落地磅秤1座、電視機1台、冰箱1台、洗衣機1台、冷氣3台、攝影機1台、沙發1組、茶桌1只及回收之銅、鐵、白鐵、鋁、青銅、塑膠等物後，即協議將竊得物品運回至屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷21之2號被告乙○○所經營之勇順企業有限公司負責回收變賣，被告乙○○於估價後以新臺幣（下同）24,893元收購後，並將款項分配由被告乙○○、戊○○獲得7,000元，交予被告丁○○10,893元即24,893-7,000-7,000=10,893，起訴書誤載為10,930元）、被告己○○獲得7,000元，因認被告丁○○、乙○○、戊○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告己○○所為，係犯刑法第
320條第1項之竊盜罪云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查證人甲○○、鄭進良2人於警詢時之陳述，關於與丙○○合夥經營之出資額多少之陳述，與其於原審訊問時之陳述內容不符，而該不符之部分，為證明被告等人之犯罪事實存否所必要，且其於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，故認其2人於警詢時之陳述，應係出於自然之發言，其於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其2人警詢之陳述有證據能力。另共同被告己○○、丁○○2人於警詢時之陳述內容，則與其等於原審訊問時經具結後而為之陳述內容並無不符，故其2人之警詢筆錄即不具備上開「必要性」之要件，應認無證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院61年台上字第3099號判例意旨、92年度台上字第2984號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告等有上開犯行，無非係以㈠告訴人甲○○、被害人鄭進良警詢、偵訊指訴；㈡贓物認領保管單乙紙及變賣勁順資源回收場物品估價單2紙等，為主要依據。訊據被告乙○○、戊○○、己○○等人，固均不否認有搬運勁順資源回收場之物品變賣朋分之事實，惟均堅決否認有何上開之犯行，被告丁○○則經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審時亦堅決否認有何上開犯行，被告丁○○辯稱：勁順資源回收場負責人丙○○欠伊債務，於94年4、5月時，曾同意伊去勁順資源回收場搬貨抵債等語；被告乙○○、戊○○辯稱：本件原係丁○○找 張世雄 去載，但張世雄沒有大型車，才轉介我們去，而丁○○說他事先已得丙○○之同意搬貨抵債，所以才會去搬的，且丙○○也有欠我們錢，所以才會分得7,000元等語；被告己○○辯稱：是丁○○說他事先已得丙○○之同意搬貨抵債，而且丙○○也有欠伊錢，所以伊才會分得7,000元等語。
五、按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之。而被告乙○○、戊○○及丁○○等3人，均不否認有於上開時、地，以上開方法，破壞勁順資源回收場鐵門而進入搬走上開財物抵償之事實，被告己○○則不否認有就上開財物參與抵償之事實，而上開事實並經鄭進良、張世雄於原審時所證明，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片
9張（見警卷第31-40頁）、變賣勁順資源回收場物品估價單2紙（見警卷第41頁）、被告丁○○之支出證明單（見警卷第42頁）、贓物認領保管單（見警卷第43頁）等在卷可稽佐證，故上開事實，應可認定。惟依其等上開所辯，其等均否認有何不法所有之意圖。故本案爭執點在於被告等人對於丙○○是否確有債權？丙○○是否同意被告丁○○前往搬運財物抵償？以及告訴人甲○○是否確為上開財物之所有權人？經查：
㈠告訴人甲○○、被害人鄭進良於原審審理時證稱：勁順資源
回收場係伊2人與丙○○合夥，並於94年6月5日以500,00
0元讓渡伊2人云云。並提出丙○○簽立之讓渡證書一紙附卷為憑。然查，就該資源回收場合夥之出資部分，甲○○指述稱：：是伊跟鄭進良、丙○○我們3個人一起出資一起經營的，差不多於93年間我們一起經營，伊出資70萬元，由丙○○經營，鄭進良、丙○○的股份伊則不清楚云云（見原審95年12月6日審判筆錄，原審卷第65頁背面-69頁）；而鄭進良則指述稱：伊跟甲○○一起出70萬元，伊跟甲○○各35萬，丙○○出資50萬元云云（見上開審判筆錄，原審卷第68頁背面-71頁背面），則依據該2人上開陳述之出資額，顯有不同。再就事後轉讓股份時之出資部分，甲○○先於警詢時指訴：伊是分4次付款，第1次70萬元、第2次是10萬元、第3次是20萬元、第4次是20萬元，共計120萬元整，至於上述支付時間伊忘記了，而120萬元均現金支付，由伊將現金交給鄭進良再轉交丙○○云云（見偵查卷第21頁），然其於原審審理時就此部分則改稱：他告訴伊說叫伊拿錢出來，要盤給伊，後來伊拿50萬元，他有寫讓渡書給伊，伊之前有出資70萬元，後來50萬元是伊自己拿出來的，鄭進良沒有出錢。伊叫鄭進良拿給他的，是拿現金，是在勁順資源回收場給的，交錢的時候，丙○○也在勁順，50萬元是伊跟伊父親借的云云（見原審上開審判筆錄），則甲○○就此部分之指述，於警詢及原審審理時之陳述，二者之差異甚大；另鄭進良於原審審理時則稱：丙○○有欠人家債務，所以以50萬元轉讓給我們，伊叫丙○○將他的部分讓渡甲○○，伊當證人。伊跟甲○○一起分，一人25萬，因為丙○○2個月沒分紅給我們，欠30幾萬，……因為扣掉2個月紅利十幾萬元，伊自己拿十幾萬元，甲○○也拿十幾萬元云云（見原審上開審判筆錄），則可知甲○○與鄭進良2人就事後轉讓之出資額之陳述，亦有明顯之出入。而依社會上一般通念，自己投資事業，豈有不知自己出資額之理，是甲○○、鄭進良上開指述稱：勁順資源回收場係伊2人與丙○○合夥，並於94年6月5日以500,000元讓渡伊2二人云云，是否可以採信，尚非無疑，故尚難遽認勁順資源回收場經營權係甲○○所有。
㈡又丙○○積欠勇順企業有限公司（即被告乙○○、戊○○所
屬公司）20,000元，及另積欠被告丁○○、己○○各120,00
0元等情，有附卷支出證明單1紙、本票6紙（均為影本，見偵查卷第19、24、30、31頁）可證；再被告丁○○原先係找張世雄前往勁順資源回收場載運貨物等，因張世雄沒有大型車，再由張世雄轉介被告乙○○、戊○○前往搬運且被告丁○○告知已得丙○○之同意搬貨抵債乙節，亦據丁○○及張世雄於原審審理時證述明確（見原審95年12月6日審理筆錄，原審卷第73-76頁），是被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○上開辯解尚非虛偽。準此，被告丁○○既係基於搬貨抵債之目的，而被告乙○○、戊○○、己○○信任被告丁○○已得丙○○之同意及基於搬貨抵償債務之目的，縱有載運起訴書所載勁順資源回收場上開物品變賣、朋分，尚難認被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○等4人主觀上有不法所有之意圖，而與上開刑法竊盜罪之主觀違法要件有間。
㈢另起訴書雖敘及被告丁○○、乙○○及戊○○3人，使用乙
炔，破壞資源回收場倉庫鐵門之犯罪事實，此部分若構成犯罪，係犯刑法第354條之毀損罪。惟毀損罪依同法第357條規定，須告訴乃論。但此部分則未經丙○○、鄭進良提出告訴，另甲○○雖於警詢時提出告訴，惟依本案之卷證資料，尚不足以證明甲○○係被害人，已如上述，故此部分既未經合法告訴，本院尚不得予以審判，併此敘明。另丙○○曾經原審及本院合法傳喚均未到庭，並曾經原審拘提，亦未到庭，亦併此敘明。
㈣綜上所述，本件依檢察官所指之證據，尚無法排除合理之懷
疑，即使人產生確信之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，依上開說明，被告4人上開犯行，尚屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告4人犯罪，而為被告4人無罪之諭知，核無違誤；檢察官依據告訴人甲○○之請求而提起上訴，並認原審未傳喚丙○○到庭作證，而輕信被告等人之辯解，因而指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
七、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月9日
書記官黃玉珠