裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年家上易字第16號民事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度家上易字第16號上訴人丙○○訴訟代理人 蔡建賢 律師複代理人 盧俊誠 律師
方春意 律師上訴人乙○○
丁○○戊○○○被上訴人甲○○訴訟代理人 李玲玲 律師
何俊墩 律師 李美慧 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國94年
9月28日臺灣高雄地方法院92年度重家訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。（原判決主文第二項確認被上訴人就未保存登記建物之事實上處分權存在，減縮為如附表二所示。）第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、本件系爭如附表所示之物，屬兩造公同共有，本件訴訟為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1款規定，被告丙○○上訴效力及於全體被告，爰併列乙○○、丁○○、高 洪鑾鳳 、戊○○○為上訴人。次查，被上訴人在原審93年4月15日書狀第2頁第8行陳稱「 洪定雄 與被上訴人間已有辦理覺書標的物移轉登記物之合意」。94年3月7日筆錄（即原審卷197頁倒數第1行）「90年8月23日洪定雄有同意讓與給甲○○也蓋了讓渡書」，94年7月21日書狀第5頁第5行陳稱「基於覺書的約定對所有立約人產生直接的契約請求權抑或事後與洪定雄間成立之讓與契約，上訴人等人因繼承等而有移轉的義務」。94年7月21日書狀第7頁第4至6行陳稱「則洪定雄與被上訴人間於覺書後可解為另有同意移轉之契約存在」足見被上訴人既已表示主張定覺書後另成立一契約關係，至於被上訴人是否表明此契約為贈與契約，屬契約定性問題。因此，原判決以讓渡書為贈與契約關係證據之一，而認洪定雄與被上訴人於系爭覺書訂立後另就洪定雄於覺書訂立後始建造完成之不動產，有贈與之合意，並無訴外裁判問題。上訴人執此主張原判決關於贈與認定為訴外裁判，顯屬誤會，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造為被繼承人洪定雄之法定繼承人，上訴人乙○○為其妻，被上訴人為長子，上訴人丙○○（原名 洪全賞 ）為次子，上訴人丁○○（原名 高洪鑾鳳 ）為長女，上訴人戊○○○為次女。洪定雄於生前鑑於子女均已長大成人，各自成家立業，為免日後糾紛，決定生前即將財產做一分配，且為兩造所同意，故於民國87年2月28日在 吳剛魁 律師見證下，訂立「覺書」，約定由被上訴人分得家中經營之新豬寮部分，即坐落高雄縣○○鎮○○○段58-39（權利範圍2分之1）、58-40（權利範圍全部）、58-41（權利範圍全部）地號土地及地上建物暨設施，上訴人丙○○分得舊豬寮部分之土地及地上建物暨設施。立約後，新豬寮即交由被上訴人經營，而上訴人丙○○要求洪定雄生前登記，故其已取得全部舊豬寮及地上建物之產權，洪定雄則於89年間就前述新豬寮內之建號２以外尚未辦理保存登記之附屬性建物，陸續辦理保存登記為建號第2-1至2-12號，僅剩附表二之部分尚未保存登記，並於89年12月11日將坐落高雄縣○○鎮○○段地號58-40,58-41號土地移轉予被上訴人。依據覺書第3條規定：「分得新豬寮之長男甲○○必須給付長女高洪鑾鳳新台幣（下同）500萬元，次女戊○○○500萬元，父親洪定雄母親乙○○共1500萬元，並補償長孫 洪嘉宏 500萬元及次男洪全賞100萬元，且必須於3年內給付完畢，另須負擔貸款及資遣費約150萬元，否則願無條件將上開分析之家產返還予本人洪定雄，絕無異議」，被上訴人陸續將經營新豬寮所得款存入洪定雄存摺內，經營3年以來所得扣除成本3460萬元及由被上訴人受領之盈餘670萬餘元外，其餘1941萬元由洪定雄及上訴人乙○○支用，於3年內已受領逾1500萬元之款項，另約定被上訴人應負擔之貸款及資遣費均已由被上訴人負擔，至於應付上訴人洪鑾鳳、 洪麗娟 及長孫洪嘉宏之款項，除洪麗娟已受領212萬元外，其餘債權人均早已拋棄債權；應付丙○○100萬亦已支付。故覺書第3條被上訴人應給付者均已完成，是以洪定雄始於該條約定期限屆滿時間前後即將權狀與印鑑及相關資料交由訴外人 霍精忠 辦理 祝興 種豬場負責人之更名登記，以及土地所有權移轉及其上建物之保存登記與移轉等事項，故洪定雄已承認被上訴人已完成覺書第3條之條件，並同意將新豬寮產權讓與交予被上訴人，且為被上訴人接受及配合辦理，乃經洪定雄同意，於90年8月23日向高雄縣政府申請將祝興種豬場登記被上訴人為負責人，並辦理畜牧場登記。詎料，洪定雄於91年12月22日死亡，如附表一所示不動產未及辦理移轉登記予被上訴人，其繼承人中除上訴人丙○○外，其餘上訴人3人均同意配合辦理新豬寮土地及建物之移轉登記。倘法院認定覺書之移轉與更名義務人僅洪定雄一人，則上訴人等人亦因繼承洪定雄之覺書契約債務而負有移轉與稅籍更名等義務；再者，洪定雄於覺書簽定3年屆滿前後之89年底、90年初，已同意移轉新豬寮產權予被上訴人，而為被上訴人所同意，雙方並提供移轉所須文件資料委任訴外人霍精忠辦理移轉事宜，則洪定雄與被上訴人間於覺書後，另有讓與契約存在，上訴人等人同因繼承而負有移轉如附表一所示不動產之義務；另洪定雄生前附表二所示未保存登記之建物贈與被上訴人，而為上訴人丙○○否認，爰本於繼承及履行契約之法律關係，求為判決上訴人應協同辦理附表一所示不動產所有權移轉登記予被上訴人，並確認被上訴人就附表二所示建物之事實上處分權存在之判決（原審就超過上開部分為被上訴人敗訴判決，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服。）被上訴人於本院為駁回上訴之聲明，並就原判決主文第二項確認被上訴人就未保存登記建物之事實上處分權存在，減縮如上。
三、上訴人丁○○、戊○○○、乙○○表示同意被上訴人請求。上訴人丙○○則以：系爭覺書既為家產分析協議，依其法律性質為附負擔之贈與契約，贈與人為洪定雄，兩造皆為受贈人，而依據覺書第3條規定：「分得新豬寮之長男甲○○必須給付長女高洪鑾鳳500萬元，次女戊○○○500萬元，父親洪定雄母親乙○○共1500萬元，並補償長孫洪嘉宏500萬元及次男洪全賞100萬元，且必須於3年內給付完畢，另須負擔貸款及資遣費約150萬元」，乃定有終期之解除條件，其條件內容為：在3年期限內，被上訴人必須履行上揭負擔之給付義務（解除條件），倘若解除條件成就（被上訴人未能於
3年內支付所有款項完畢），則被上訴人應將覺書所列之不動產返還予洪定雄。而上訴人於系爭覺書簽立後，即離開祝興種豬場，祝興種豬場即由洪定雄經營，被上訴人受雇於該種豬場，嗣於88年間，因被上訴人工作不力，洪定雄請被上訴人之舅父 蔡強田 要求上訴人回去祝興種豬場工作，條件係變更覺書之內容，亦即祝興種豬場歸由上訴人取得，而舊豬場歸由被上訴人取得，而洪定雄要求給付被上訴人400萬元作為補償被上訴人在此期間之費用，而覺書原附應給付洪定雄3千萬元之負擔即免除，上訴人無異議，並按月給付80萬元共分5個月支付400萬元予被上訴人完畢。被上訴人就上揭變更覺書之方法亦無異議，被上訴人並離開祝興種豬場，而遷回舊家開設佳品蔬果汁商號經營。上訴人在祝興種豬場經營工作至88年10月間，因洪定雄遲遲不辦理變更覺書內容之意思，上訴人即憤而離開祝興種豬場，被上訴人才又遷回新家，洪定雄則係89年10月間申請新豬寮變更登記，故在此之前，被上訴人並無經營管理新豬寮，其將洪定雄經營祝興種豬場之收入列為其所有，乃與事實不符，被上訴人並未履行完成系爭覺書第3條所列之負擔，又雖其餘上訴人於期限屆滿後願拋棄權利，惟被上訴人既未能於期限內履行給付款項之義務，解除條件已成就，自不應事後之拋棄而起死回生，故被上訴人自不得主張覺書之權利。此外，建造在覺書簽立後之如附表一所示建號2-10、2-11、2-12建物，及如附表二所示未保存登記建物，應非覺書效力範圍，且洪定雄亦未贈與被上訴人，被上訴人竟亦將之列入請求，顯然無理由等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠如附表一所示不動產為洪定雄所有，洪定雄於91年12月22日
過世後，由兩造申辦繼承登記，目前登記為兩造全體公同共有，有土地、建物登記謄本附卷可稽。
㈡87年2月28日在吳剛魁律師見證下，訂立「覺書」，約定由
被上訴人分得新豬寮部分，覺書之性質為家產分析協議。洪定雄生前於89年12月11日即將坐落高雄縣○○鎮○○段地號58-40,58-41號土地移轉予被上訴人，而新豬寮之祝興種豬場則於90年8月23日申請登記為被上訴人經營，有覺書、土地登記謄本、畜牧場登記證書、高雄縣政府94年4月7日府農畜字第0940063102號函在卷可憑。
㈢如附表二所示未保存登記建物現由被上訴人使用。
五、本件爭點為：㈠被上訴人得否依系爭覺書請求上訴人履行覺書所列之不動產移轉之義務?㈡洪定雄與被上訴人是否於系爭覺書訂立後，另就如附表一、二所示之不動產有贈與之合意？㈢被上訴人確認對附表二建物有事實上處分權，是否有理？茲分述如下：
㈠被上訴人得否依系爭覺書請求上訴人履行覺書所列之不動產
移轉之義務?⒈被上訴人主張兩造為被繼承人洪定雄之法定繼承人，上訴人
乙○○為其妻，被上訴人為長子，上訴人丙○○為次子，上訴人丁○○為長女，上訴人戊○○○為次女。洪定雄於生前於87年2月28日在吳剛魁律師見證下，訂立「覺書」，約定由被上訴人分得家中經營之新豬寮部分，即坐落高雄縣○○鎮○○○段58-39（權利範圍2分之1）、58-40（權利範圍全部）、58-41（權利範圍全部）地號土地及地上建物暨設施，上訴人丙○○分得舊豬寮部分之土地及地上建物暨設施，為兩造不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本及覺書可稽（原審92年度岡調字卷第37號13至25頁），自堪信為真實。
⒉依據覺書第3條規定：「分得新豬寮之長男甲○○必須給付
長女高洪鑾鳳500萬元，次女戊○○○500萬元，父親洪定雄母親乙○○共1500萬元，並補償長孫洪嘉宏500萬元及次男洪全賞100萬元，且必須於3年內給付完畢，另須負擔貸款及資遣費約150萬元，否則願無條件將上開分析之家產返還予本人洪定雄，絕無異議」等語。被上訴人主張其陸續將經營新豬寮所得款存入洪定雄存摺內，經營3年以來所得扣除成本3460萬元及由被上訴人受領之盈餘670萬餘元外，其餘1941萬元由洪定雄及上訴人乙○○支用，於3年內已受領逾1500萬元之款項，另約定被上訴人應負擔之貸款及資遣費均已由被上訴人負擔，至於應付上訴人洪鑾鳳、洪麗娟及長孫洪嘉宏之款項，除洪麗娟已受領212萬元外，其餘，債權人均早已拋棄債權；應付丙○○100萬亦已支付，業據提出存摺與收支統計表、證明書為證（同上岡調卷27至47頁）。
上訴人辯稱：88年間因被上訴人工作不力，洪定雄請被上訴人之舅父蔡強田要求上訴人回去祝興種豬場工作，條件係變更覺書之內容，亦即祝興種豬場歸由上訴人取得，而舊豬場歸由被上訴人取得，洪定雄則係89年10月間申請新豬寮變更登記，故在此之前，被上訴人並無經營管理新豬寮，其將洪定雄經營祝興種豬場之收入列為其所有，乃與事實不符，被上訴人並未履行完成系爭覺書第3條所列之負擔，又雖其餘上訴人於期限屆滿後願拋棄權利，惟被上訴人既未能於期限內履行給付款項之義務，解除條件已成就，自不應事後之拋棄而起死回生，故被上訴人自不得主張覺書之權利云云。經查，上訴人所稱88年間變更覺書之內容，亦即祝興種豬場歸由上訴人取得，而舊豬場歸由被上訴人取得，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，應無可採，參以證人霍精忠證稱：「當時是洪定雄委託我辦理牧場及容許基地面積80%範圍使用，才換牧場登記證，後來才辦理產權的移轉，我約89年底受託辦理的，容許使用已辦好後，就換牧場登記證，我在辦理過程中，（新豬寮上）有一些土地已經過戶給甲○○了，依我的瞭解，洪定雄已經將新豬寮部分交給甲○○處理了，岡山港口崙段58之39地號土地應有部分2分之1的土地與13筆建物已經交付甲○○，因為土地與外人共有，所以希望分割完，再連同13筆有登記建物一起辦理移轉及稅籍變更，後來洪定雄先生往生後，就沒有辦理完成」等語（原審㈠卷294、295頁）。洪定雄於覺書約定期限屆滿時間前後即將權狀與印鑑及相關資料交由訴外人霍精忠辦理祝興種豬場負責人之更名登記，以及土地所有權移轉及其上建物之保存登記與移轉等事項，故洪定雄已承認被上訴人已完成覺書第3條之條件，並同意將新豬寮產權讓與交予被上訴人，且為被上訴人接受及配合辦理，乃經洪定雄同意，於90年8月23日向高雄縣政府申請將祝興種豬場登記被上訴人為負責人，並辦理畜牧場登記。足認被上訴人已依覺書履行完畢，上訴人上開抗辯，應無可採。
⒊次查，附表一建物部分建號貳建物係79年1月30日建築完成
，2-001至2-009建物係80年12月2日建築完成，為兩造所不爭執，而附表二編號⑴⑶⑷⑸所示建物於覺書簽定時既已存在，已據證人 高玉璨 證明在卷（原審卷㈡67頁），足證附表一土地及建物部分建號貳、2-001至2-009建物暨附表二編號⑴⑶⑷⑸所示建物，皆在覺書效力範圍內。是被上訴人依覺書請求上訴人應協同辦理附表一土地及建物部分建號貳、2-001至2-009所示不動產所有權移轉登記予被上訴人，並確認被上訴人就附表二編號⑴⑶⑷⑸所示建物之事實上處分權存在，自屬有據。
㈡洪定雄與被上訴人是否於系爭覺書訂立後，另就如附表一、
二所示之不動產有贈與之合意？⒈按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，未以書面為之
者，固不生效力，然贈與契約者，謂當事人約定一方以自己之財產無償給與他方允受之契約，此觀民法第406條規定自明，是贈與契約之成立及生效要件，法並無明文規定必須以書面為之。是故當事人間有關不動產所有權移轉之債權契約，並非要式行為，雙方如已因意思表示合致而成立不動產所有權移轉之債權契約，負擔移轉不動產所有權義務之一方，即有依該債權契約履行之義務，對方當事人亦有請求其履行之權利。被上訴人主張其與洪定雄間除系爭覺書外，另有贈與祝興種豬場上所有不動產之合意乙節，為上訴人丁○○、戊○○○、乙○○所是認，惟為上訴人丙○○否認，經查，被上訴人主張之上開事實，業據證人霍精忠證稱明確，已如前述，並參諸洪定雄生前於89年12月11日，先依系爭覺書約定，將祝興種豬場所坐落高雄縣○○鎮○○段地號58-40、58-41號2筆土地移轉登記予被上訴人，復於90年8月23日申辦祝興種豬場之擴場增建登記，由被上訴人為負責人，並讓渡其名義下之畜牧設施包括附表一建號2-001至2-012、附表二之未保存登記建物，予被上訴人使用經營，此有坐落高雄縣○○鎮○○段地號58-40,58-41號土地之土地登記謄本、畜牧場登記證書、高雄縣政府94年4月7日府農畜字第0940063102號函、讓渡書在卷可佐，堪認被上訴人主張洪定雄生前確有贈與新豬寮即祝興種豬場上不動產予被上訴人，被上訴人業已允受贈與，雙方之贈與契約，業已成立生效等情，應信為真實。上訴人丙○○辯稱：洪定雄於覺書訂立後，並無贈與上開不動產予被上訴人云云，自不可採。
⒉又查如附表一建物部分建號2-010、2-011、2-012建物，
暨被上訴人附表二編號⑹⑺所示未辦保存登記建物，係覺書訂立後始建造完成，不在覺書效力範圍內，而因洪定雄與被上訴人就此有贈與契約，惟未辦理贈與所有權移轉登記，洪定雄於91年12月22日死亡，上訴人等自負有辦理繼承登記並將該等不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人之義務。上訴人丙○○雖主張撤銷贈與，惟依民法第419條第1項規定，贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。此與民法第258條第1項規定，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之者，具有同一之法律理由，自應類推適用民法第258條第2項之規定。故贈與契約當事人之一方有數人者，撤銷贈與之意思表示，亦應由其全體或向其全體為之（最高法院72年度台上字第3666號判決參照）。是上訴人丙○○1人撤銷贈與，不生效力。
㈢被上訴人確認對附表二建物有事實上處分權，是否有理？⒈按，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院62年台上字第2414號判例、67年度第2次民庭總會決議意旨參照）。所謂事實上處分權之概念，係將所有權之圓滿權能中之辦理登記為所有權人部分扣除後之部分，亦認違章建物為不動產物權。按不動產物權設定、移轉或變更須經登記始生效力，登記為不動產物權變更之公示方法，至於違章建物因無法登記，若否定其交易流通性又不免失之過甚，故認其仍得為經濟交易之標的，惟無法取得登記為所有權之名義，故受讓者為「事實上處分權」。
⒉經查，如附表二編號⑴⑶⑷⑸所示不動產在覺書效力範圍內
；另編號⑹⑺則為兩造被繼承人洪定雄生前贈與被上訴人，並交付被上訴人使用，而上訴人丙○○1人撤銷贈與，不生效力，已如前述。被上訴人已取得如附表二所示不動產之事實上處分權，惟為上訴人丙○○否認，則被上訴人以其地位陷於不確定狀態，請求確認其就附表二所示不動產之事實上處分權存在，即有受確認判決之法律之利益，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人應協同辦理如附表一所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人，及確認被上訴人就附表二所示未保存登記建物之事實上處分權存在，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原判決主文第二項確認被上訴人就未保存登記建物之事實上處分權存在，減縮為如附表二所示。。又上訴人丙○○1人係為自己之利益提起本件上訴，故本件上訴訴訟費用應由其一人負擔，始為合理，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中華民國96年5月9日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官林健彥法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年5月9日
書記官郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。