裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第411號民事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第四一一號
上訴人乙○○送達代收人 盧寶發 被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十三日本院八十九年度岡簡字第三九八號第一審民事簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院岡山簡易庭。
事實
甲、上訴人方面：本件未經言詞辯論，上訴人僅聲明上訴，並未提出上訴理由到院。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，故無聲明或陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。此項判決，並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定，同法第四百三十六條之一亦有明文。則上開規定，於簡易程序之上訴程序，自應加以準用。
二、按民事訴訟法第一百六十八條規定，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。而前述規定，於有訴訟代理人時不適用之，同法第一百七十三條第一項前段亦有明文。申言之，法院於當事人死亡而有訴訟代理人時，准承受訴訟人承受訴訟，或依職權以裁定命其續行訴訟，均可在訴訟程序進行中為之，故於應承受訴訟人不聲明承受訴訟，而他造當事人又不為承受訴訟之聲明之場合，法院仍得以死亡當事人名義而為審判，最高法院著有五十三年度台上字第七十二號判決，可資參照。故上開第一百七十三條第一項之規定，僅係謂該訴訟代理權不因當事人之死亡而消滅，仍得進行訴訟程序而已。又所謂「繼承人」，在繼承人有數人時，應由繼承人全體承受訴訟；而所謂「其他依法應續行訴訟之人」，在繼受訴訟標的之法律關係之情形，固有同法第二百五十四條及第四百零一條第一項之適用，但無得為承受訴訟之法令依據，自不得依同法第一百七十五條規定聲明承受訴訟。且依同法第一百七十七條之規定，承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之；法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。
三、經查，原審原告 盧摘 於提起附帶民事訴訟後之九十年二月二十五日死亡，此有原審卷附死亡證明書一件在卷可參。又被繼承人盧摘之繼承人除上訴人乙○○外，尚有盧寶發等數名子女，此有戶籍謄本一件在原審卷內可參。又查，上訴人乙○○固於九十年八月十六日具狀表示其已受讓被繼承人盧摘生前所有之系爭土地應有部分，並舉土地所有權狀一紙為證，然依前所述，原審原告盧摘死亡後，應由繼承人全體聲明承受訴訟始為合法，上訴人乙○○作為系爭土地應有部分之受讓人，僅屬繼受訴訟標的法律關係之人，尚非上述「應續行訴訟之人」，自不得單獨聲明承受訴訟。原審未查明上訴人乙○○之承受訴訟聲明並未合於法律規定，而有應以裁定駁回該聲明之情事，即以上訴人乙○○為原告為實體判決，於法自有未合，原審訴訟程序即有重大瑕疵。而兩造復未就本事件為願由本院裁判之合意，則應聲明承受訴訟之人在原審未聲明承受訴訟，自有維持其在第一審為攻擊防禦之審級利益，為維持審級制度，而有廢棄原判決，將事件發回原法院之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並將本件發回原法院重行審理，以符法制。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官黃宏欽~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年一月九日~B書記官李春慧