裁判字號：最高法院89年台上字第3541號刑事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：妨害自由等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五四一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第三三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於乙○○部分：
本件原判決認定被告乙○○於民國八十五年三月間某日，深夜二十三時許，與綽號「 康奇 」「 阿昌 」之不詳姓名成年人，共同未經許可，無故持有具有殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○‧３８吋轉輪手槍製造之仿造槍壹支、德國ＲＯＨＭＴ廠ＲＧ８０八厘米金屬模型手槍貳支及制式轉輪槍子彈伍顆，８ＭＭ空包彈加金屬彈頭組成之土造子彈參顆，在高雄市三民區、金花都酒店喝酒，席間尚有不知情之「康奇」之友人五、六人及甲○○；喝酒至次日凌晨一時許，甲○○接到友人 石展政 無線呼叫，乃轉往高雄市○○○路「你會紅」酒店， 陳某 於離去時，並邀請乙○○及其友人於席畢時轉往你會紅酒店一同繼續喝酒；甲○○於抵達你會紅酒店，與石展政、 林飛雄 （綽號黑人）、 葉順朝 一同飲酒作樂，不料近四時許，甲○○與林飛雄彼此發生衝突， 林某 出手摑打甲○○一拳，因而結束酒席，林飛雄乃先行離去，甲○○、石展政、葉順朝亦於二十分後結帳於離去之際，乙○○與「康奇」、「阿昌」者亦來到你會紅找甲○○，因遇陳某等人欲離去，且乙○○等人亦已有醉意，甲○○、葉順朝及石展政三人乃提議大夥一同往 許基 （綽號 家善 ）位於○○區○○○路○○○號住處泡茶聊天，大夥抵達該處，乃逕上二樓泡茶之際，乙○○等人得知甲○○遭林飛雄摑打，惟葉順朝、甲○○即因酒醉，坐於沙發上休息隨即睡著，乙○○與康奇、阿昌、石展政等人泡茶聊天，因有酒意大聲談話，時在三樓之許基乃下樓制止，遭乙○○、康奇、阿昌等三人不滿，此三人並恃其隨身携帶前述槍彈，且刻意讓許基知道，其等携有槍支，共同將 許基強 押離開其住處，前往高速公路楠梓交流道附近，剝奪許基之行動自由，並將許基棄置該處後離去，許基遂自行搭計程車返回。迨八十六年一月三十一日二十三時四十分許，經警在高雄市○○區○○○路○○○○○號三樓逮獲乙○○，並扣得前述槍彈等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同以具有殺傷力之槍彈脅迫，剝奪人之行動自由（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，而果持以犯甲罪，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。被告乙○○與綽號「康奇」、「阿昌」之成年男子共同未經許可持有前揭槍、彈之初，究竟係單純之持有，抑為意圖犯罪而持有，其意圖所犯之罪是否包含本件之妨害自由罪在內，原判決均未明確認定，遽以其所犯非法持有槍、彈罪與妨害自由罪間有方法結果之牽連關係，從一重之以非法方法剝奪人之行動自由罪處斷，本院自無從為其適用法律當否之判斷。㈡、刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪，係行為繼續而非狀態繼續，即自剝奪被害人之行動自由起至回復其行動自由為止，均在犯罪行為繼續進行之中，故判決事實欄對剝奪行動自由之起訖時間，應予明確記載。原審對於乙○○等究於何時將被害人許基押走，何時予以釋放，回復其行動自由，並未於判決內明白認定詳細記載，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
關於甲○○部分：
㈠妨害自由部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人許基於八十六年三月十七日在台灣高雄地方法院治安法庭指稱：當時有葉順朝、被告甲○○及其手下多人來到我家，他們中有一人手中有長槍，用報紙包住，另一人的腰際口袋插二把槍，雖衣服蓋住，但仍可看出有帶傢伙等語。核與證人葉順朝於八十六年一月二十五日在綠島警訊時所稱：當時我在二樓，看見甲○○帶二、三個年青人上來，每人均有帶槍等語相符。是乙○○所稱：甲○○不知道我們有㩗帶槍支等語，顯係迴護之詞。又證人 邱淑雅 、 朱四海 雖稱：甲○○到許基住處，不久即酒醉入睡等語，縱認可證明甲○○不知乙○○強押許基之事，亦不能證明其對乙○○等人攜帶槍支之事為不知情，惟原審遽認甲○○未與乙○○等人共同持槍彈，自有違經驗法則及判決不備理由之違法。㈡、證人葉順朝於原審囑託台灣台東地方法院訊問時，雖供述：當時在綠島警訊，因我不識字，我記得沒有這樣講，刑警自己叫我簽名等語。然原審未傳訊承辦警員調查葉順朝上開警訊之真實性，以及葉順朝之國文程度，遽以捨棄前揭不利於甲○○之葉順朝警訊筆錄，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、甲○○確於八十五年三月間邀集乙○○等人，共同攜帶槍支至許基住處，欲找林飛雄尋仇等情，已經台灣高雄地方法院治安法庭認定屬實，有該法院八十六年度感裁字第二九號裁定可稽，原審未調閱該案全卷，並說明該裁定有何不可採之理由，遽為甲○○無罪之諭知，亦有未合等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以被告甲○○始終否認有指示乙○○等人強押許基之犯行，而依被害人許基、強押許基之乙○○及在場之目擊證人石展政、邱淑雅、朱四海等人之供述，甲○○至許基住處後，不久即酒醉入睡，當時許基尚未下樓與乙○○發生衝突，故乙○○與另二人之押走許基，乃雙方起衝突後，乙○○臨時起意所為，與甲○○無涉。乙○○押走許基後，並未返回許基住處載走甲○○，依證人石展政所述，其於事發當日上午四、五時許離開時，甲○○還躺在許基住處之沙發上睡覺；證人即許基之女友邱淑雅證稱係伊叫甲○○起來等語，足見甲○○係最後離開許基住處之人。如甲○○有指使乙○○等人強押許基外出，應無安心在 許宅 睡，不畏被報復或被警逮捕之理。事發時林飛雄並未在許基住宅，故其所稱「據我事後知道， 天寶 當日夥同六至七位朋友，每人各分持槍械強押『家善』（即許基）外出」云云，乃其個人推測之詞，不足據以認定甲○○有共同押人犯行。此外又查無其他積極證據證明甲○○有共同或指使乙○○強押許基之犯行，因認不能證明甲○○犯妨害自由罪，而撤銷第一審關於甲○○此部分之判決，改判諭知甲○○無罪，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原審審判本件刑事案件，本不受甲○○所涉流氓感訓案件裁定結果之拘束，況台灣高雄地方法院八十六年度感裁字第二九號裁定已經台灣高等法院高雄分院撤銷，認定甲○○並無流氓行為，有該分院八十七年度感抗字第一四四號裁定可稽，故原審未調閱該案卷並說明上開八十六年度感裁字第二九號裁定結果不足取之理由，乃原審採證職權之合法行使，不得任意指為違法。被害人許基於八十六年三月十七日在台灣高雄地方法院治安法庭之指述及證人葉順朝於八十六年一月二十五日在綠島警訊時之證言，均未言及甲○○有何妨害自由犯行，自不得以其等所述甲○○與葉順朝、乙○○等人一同前往許基住處，並有人帶槍等情，據以認定甲○○有妨害自由犯行。上訴意旨執上述許基、葉順朝之供述，指摘原判決關於甲○○妨害自由部分為違法，亦非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指原判決關於甲○○妨害自由部分之違法情事，衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○被訴涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前揭妨害自由部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但妨害自由部分之上訴為不合法，本院應從程度上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十六日