裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2955號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2955號上訴人即被告 劉俊偉 選任辯護人 林明信 律師
李德正 律師劉楷律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第388號，中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第20
281號、101年度偵字第6311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉俊偉於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件（持有第二級毒品），經本院以99年度上訴字第315號判決判處有期徒刑8月確定，100年7月21日入監執行，刑期起算，10
1年3月12日因縮短刑期執行完畢。
二、劉俊偉明知MDMA（下稱搖頭丸）及愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定列管之第二級、第三級毒品毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣搖頭丸、愷他命之犯意，於97年11月27日21時37分許， 曾慧欣 以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打劉俊偉所有之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與劉俊偉聯絡，在電話中曾慧欣以「上2下2」之暗語表示要購買搖頭丸2顆及愷他命2包（純質淨重未達20公克），劉俊偉旋以「上面4下面5」之暗語約定搖頭丸每顆價格新臺幣（下同）400元、愷他命每包500元之交易價格同意販賣；劉俊偉遂於97年11月底某日，在桃園縣楊梅市埔心火車站附近，交付上開毒品並收取價金牟利。嗣經臺灣桃園地方法院核發通訊監察書而循線查悉上情，並於劉俊偉位在桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○弄○號4樓之住處扣得上開劉俊偉所有之行動電話1支（橘邊白身，含前開門號SIM卡
1張）。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局偵辦後，由臺灣高等法院檢察署於100年6月1日以 檢紀麗 字第0000000000號函臺灣桃園地方法院檢察署，由該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人曾慧欣之警詢筆錄（見98年度偵字第2548號第199頁至第202頁），經核乃係被告以外之人於審判外之陳述，而上訴人即被告劉俊偉及其辯護人否認該證據方法有證據能力（見本院卷第29頁背面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據使用（最高法院97年度臺上字第1093號判決意旨參照）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」；次按，刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第1項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288條第1項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。查曾慧欣於98年3月11日檢察官偵查時之證述（見98年度偵字第2548號卷第208頁至第210頁），乃係以證人身分接受檢察官訊問，且已依法命曾慧欣朗讀結文後具結，有曾慧欣所簽署之證人結文在卷可稽（見前開偵卷第211頁），則檢察官前開訊問程序已合於刑事訴訟法第158條之3之規定，而被告及辯護人亦均未提出曾慧欣於檢察官偵查時之證述內容有何顯不可信之情況，參諸前開所述，自有證據能力。準此，被告及辯護人否認曾慧欣於檢察官偵查時證述內容之證據能力等語（見本院卷第29頁背面），容有誤會。
又曾慧欣於原審審理時，業以證人身分到庭證述，並賦予被告及其選任辯護人對質詰問之機會（見原審卷第38頁正面至第42頁正面），併此敘明。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據，除已如前述外，其餘供述證據固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然被告及其辯護人均同意作為證據，而檢察官對前開證據方法之證據能力並不爭執，且直至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據曾慧欣於檢察官偵查時證稱：我最近一次施用毒品是在97年11月底，是向在舞廳認識、綽號 阿偉 之人所購買，最後一次是在97年11月底，我是使用自己持用之0000000000號行動電話跟被告說要買，當時是購買搖頭丸2顆、愷他命2包，價錢是搖頭丸1顆400元、愷他命1包500元，後來在楊梅埔心火車站附近交易，也有實際交易成功，「上面」是指搖頭丸，「下面」是愷他命，而「上面4下面5」的意思就是搖頭丸400元、愷他命500元等語（見98年度偵字第2548號卷第208頁至第210頁）；又於98年7月15日原審法院另案審理時證稱；我原本是向阿偉的朋友購買愷他命及搖頭丸，但後來那個人沒做了，我就換跟阿偉買，阿偉就是被告，且被告後來還有打電話給我，問我有無被傳喚，就是要跟我串供的意思，但我說筆錄都做好了，沒辦法，但被告還是一直打電話給我要串供，我就掛電話，然後被告就說有事要找我，要我上即時通談談，即時通上被告的意思是要我說一起出去玩、一起跟別人拿藥，不是向他拿的，但外面的價錢會有漲跌，舞廳裡面的話就是固定價錢，我在97年11月27日跟被告通話後，確實有買到2顆搖頭丸跟2 包愷 他命，地點就是在楊梅埔心火車站附近，也是被告家附近等語（見98年度訴字第349號卷第194頁正面至第196頁正面）；復於原審審理時證稱：我是在舞廳認識被告的，我有向被告拿愷他命跟搖頭丸，通訊監察譯文中「上」是指搖頭丸，「下」是指愷他命，所以上2下2的意思就是搖頭丸、愷他命各2個，「上面4下面5」則是指搖頭丸1顆400元，愷他命1包500元，大約通話後1、2個小時跟被告見面，當時約在埔心火車站附近，被告從住家出來，有交易成功，我也有付錢，而被告賣搖頭丸跟愷他命給我都是主動來向我推銷等語（見原審卷第38頁正面至42頁正面）。而曾慧欣於97年11月27日21時37分許，確有以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，其通話內容為：
「B（指曾慧欣）：老大，上2下2。
A（指被告）：哪邊？
B：店裡，多少錢？
A：上面4，下面5。」等語，有被告所使用之前開門號通訊監察譯文在卷可稽（見98年度偵字第2548號卷第203頁）。
二、曾慧欣於原審法院另案審理時一度證稱：搖頭丸每顆500元、愷他命400元等語（見98年度訴字第349號卷第194頁背面、第196頁正面）；然查，曾慧欣於該次審理中亦證稱「上」是指搖頭丸，「下」是指愷他命，故依前開通訊監察譯文內容可知搖頭丸之單價為400元、愷他命之單價則為500元；況且，曾慧欣於檢察官偵查及原審審理時均證稱如此，堪認其於原審法院另案審理時應係記憶有誤而為錯誤陳述，惟仍得自其陳述認定該次其與被告交易之經過至明。
三、被告於檢察事務官詢問時，經質以「是否於97年11月底，在桃園縣楊梅市埔心火車站，販賣毒品搖頭丸2顆、K（愷）他命2包給曾慧欣，並收取對價1800元而完成交易？」時，被告起初先答稱「是」等語（見100年度偵字第20281號卷第62頁）。
四、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認買賣交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無甘冒遭查緝之風險，而隨時應接他人電話通知，即持毒品外出並至相約地點交付之理，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查參之曾慧欣於原審法院另案審理時證稱：當時外面買愷他命及搖頭丸之價錢會有漲跌，但是舞廳裡面買的話都是愷他命每包400元，搖頭丸每顆500元等語（見98年度訴字第349號第195頁正面、背面）；佐以被告於檢察官偵查時，經質以其與黃子菱於97年11月21日在電話中之對談內容時，被告供稱：黃子菱拿搖頭丸的價錢，1顆260、270元，他要用這樣的價錢給我等語；又針對愷他命之價錢部分，被告另供稱：向黃子菱調的愷他命，每小袋400元至500元等語（見98年度偵字第2548號卷第135頁、第136頁），顯見被告所取得搖頭丸及愷他命之價錢，與實際販售予曾慧欣之價錢，實際上仍有價差。基上，被告確有販賣搖頭丸及愷他命營利之意圖，至為明確。
參、對於被告辯解及辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告固坦承於前開時、地，確有交付愷他命2包予曾慧欣，並向曾慧欣收取1000元等情，惟矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：我是幫曾慧欣拿，她叫我在舞廳那裡順便幫她拿。我在舞廳裡拿就是500元，舞廳都是這個價錢，我拿多少錢就是收多少錢。我只是幫曾慧欣拿而已，沒有賣給她的意思。我只交付給曾慧欣愷他命而已，沒有交付搖頭丸云云。惟查：
（一）曾慧欣自檢察官偵查以還，均一致具結證稱確有向被告購買搖頭丸及愷他命等情（均已如前述）；佐以曾慧欣於原審法院另案審理時證稱：我原本是跟被告之朋友購買愷他命及搖頭丸，該位朋友之姓名及綽號我都不記得，後來那個人沒有做了，就換跟被告購買；我只知道他叫阿偉，我是在第一次偵訊之後才知道他的本名叫劉俊偉等語（見98年度訴字第349號卷第194頁背面），足見曾慧欣與被告間本不熟識，僅因交易毒品才認識。衡諸常情，曾慧欣豈會為了一個不熟識之友人，讓自己揹負偽證罪刑責之大不韙而為前開虛偽之證述。
（二）被告於曾慧欣經警查獲之後，即曾以MSN與曾慧欣交談，要求曾慧欣供稱不認識被告，而欲與曾慧欣串證，曾慧欣於交談中亦應允被告「我就跟法官說」、「我有嚴重憂鬱症」、「所以不記得」、「我跟你說ㄉ內容ㄌ」等語，有曾慧欣所提供之MSN對談紀錄列印資料在卷可稽（見98年度訴字第349號卷第199頁至第202頁）。苟真如被告所辯，其與曾慧欣間並未有毒品買賣關係，被告又何須與曾慧欣串證，要求曾慧欣供稱不認識被告之情，曾慧欣又何須答應被告會改為前開所述之說法，由此益見被告犯後心虛，試圖掩飾事實真相。
（三）參之曾慧欣於原審審理時證稱：被告剛開始是在舞廳裡跟我推銷，他跟我說如果還需要在外面買的話打電話給他，他才留電話給我等語（見原審卷第41頁正面）；觀之曾慧欣於前開時間撥打被告之前開行動電話，當曾慧欣於該通電話接通之後，即開宗名義提及毒品種類之代號及數量，之後即詢問價錢；而被告於接聽電話時，除提問曾慧欣「哪邊？」之後即未再加以盤問、確認，隨即告知曾慧欣相關毒品之價錢。若非被告已在之前即曾向曾慧欣推銷，並表明亦可打電話向他購買，兩人間已有相當之默契，且被告有利可圖，否則被告豈有未加以盤問、確認身分，即爽快回答之理？況且，曾慧欣於電話中亦完全未提及請被告代為購買之事，而係直接破題表明毒品種類之代號及數量，足見曾慧欣乃因被告曾向其推銷並提供電話，始撥打前開電話與被告聯絡，向被告購買搖頭丸及愷他命無疑。被告所為，顯係販賣搖頭丸及愷他命予曾慧欣牟利，而非僅係單純請被告代為購買甚明。
（四）綜上，曾慧欣前開證述，經核與事實相符，應可採信；被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，辯護意旨主張：被告自始至終均坦承代購並交付2包愷他命予曾慧欣以幫助其施用之事實，惟絕無販賣愷他命之意思，而被告在上開時、地交付2包愷他命予曾慧欣時，並未賺取差價，被告所涉犯者應為幫助施用第三級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪等語，亦有誤會，不足採憑。
二、辯護意旨復主張：被告以1000元之代價替曾慧欣代購愷他命
2包，無論係單價、數量、總價均可與曾慧欣之證稱相互勾稽，而曾慧欣亦證稱其有施用愷他命之習慣，則被告因為當時身上錢不夠，故僅代購愷他命2包並交付予曾慧欣，合情合理。何以曾慧欣一定要取得搖頭丸不可？何以被告一定要代購搖頭丸才符合常理等語。然查，曾慧欣前開所證，經核與事實相符，而可採信，已如前述；又曾慧欣已證稱其向被告購買之毒品為搖頭丸及愷他命，其平時所施用者亦係該兩種毒品，且一起施用等情（見原審卷第40頁正面），辯護人徒以被告所辯合情合理，質疑曾慧欣前開證述之憑信性，委無足採。
肆、論罪的理由：
一、查搖頭丸、愷他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所定之第二級、第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪。
二、被告販賣前持有搖頭丸之低度行為，應為販賣搖頭丸之高度行為吸收，不另論罪；又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告所販賣之愷他命僅有2包，並無證據證明被告持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，故持有部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參照）。
三、被告所犯販賣第二級、第三級毒品2罪之間，係一行為觸犯
2罪名，為想像競合，依刑法第55條前段之規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
伍、上訴駁回的理由：
一、原審依上述事證，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告明知毒品足以殘害他人身心健康，竟仍恣意販賣第二級、第三級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；參以被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告之販賣所得1800元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告用以與曾慧欣聯繫之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡），其門號係被告自行申請租用，並搭配其所有之行動電話，經被告於原審審理時供述無誤（見原審卷第45頁正面），並有遠傳資料查詢1紙可按（見原審卷第23頁），是上開門號SIM卡及行動電話均為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，而援引毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收；另說明扣案之搖頭丸1包，因被告供稱係放在口袋裡很久，連自己都忘了，還被洗衣機洗過等語（見原審卷第44頁等語），顯見前開扣案之搖頭丸與本件販賣行為無關，而不另為沒收之諭知。經核原審認定事實及適用法律，除被告所有之行動電話顏色為橘邊白身，應予補充說明外，其餘均無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告仍執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國101年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。