裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第831號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第831號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘正翰指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18783號），本院判決如下：
主文潘正翰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、潘正翰明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，於民國102年9月12日下午1時許，在桃園縣平鎮市寶成皇家社區附近之寶成公園內，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子（下稱「阿文」），共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由「阿文」將如附表編號1所示愷他命13包及其所有如附表編號
2所示之手機交付潘正翰，約定由「阿文」撥打電話至上開手機門號，指示潘正翰前往指定之交易地點，將愷他命販賣予買家，其中大 包愷 他命（約2公克左右）每包價格為新臺幣（下同）1,000元，小包愷他命（約1公克左右）每包價格
500元，待被告將上開13包愷他命均賣出後，「阿文」將撥打電話至上開手機門號，與潘正翰相約見面地點，由潘正翰將13包愷他命之販賣所得交付「阿文」，「阿文」再將販賣所得之十分之一款項分配予潘正翰。嗣由 溫志傑 於同日下午
2時11分許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打至「阿文」所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，並約定以桃園縣中壢市○○街○○號為交易地點，「阿文」於同日下午2時25分許，以門號0000000000號行動電話撥打至潘正翰所持有如附表編號2所示之手機，告知上開交易地點，潘正翰遂依指示，於同日下午2時35分許，前往桃園縣中壢市○○街○○號前，尋得交易對象溫志傑及其同行友人 簡宏益 ，溫志傑即委由簡宏益將500元交予潘正翰，潘正翰收下500元之價金後，即將愷他命1包（毛重1.24公克）交付簡宏益，適於雙方交易完成時，為警當場查獲，並扣得如附表編號所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人簡宏益、溫志傑於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
二、證人簡宏益、溫志傑於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄，被告及辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實業據被告潘正翰於警詢、檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第6至8、39至41、52至54頁、本院卷第18頁反面、43頁），並據證人簡宏益、溫志傑於警詢及檢察官偵查中證述綦詳（見偵卷第14至16、18至20頁），復有卷附通聯記錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案如附表所示之物在卷可佐（見偵卷第55至57頁、本院卷第29頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。
二、按非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；本件被告與證人溫志傑非親故至交，苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理；再參以被告係由「阿文」指示前往約定地點與買主交易，並欲以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異；況被告於檢察官偵查及本院審理中均自承：其每販賣價格為1,000元之2公克裝愷他命1包，可獲得100元，而每販賣價格為500元之1公克裝愷他命1包，可獲得50元，即可抽取販賣價格十分之一為報酬等語（見偵卷第40頁、本院卷第43頁），更堪認被告就本件毒品交易確有利得，被告有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。本件事證明確，被告販賣愷他命之犯行堪予認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告於偵查及審理中均自白上開販賣愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告由「阿文」交付愷他命13包供販賣之用，僅於販賣愷他命1包後即為警察查獲，足認被告倘未遭查獲，其販賣之愷他命將多達13包，嚴重戕害國人之身心健康，且被告上開犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，依減輕後之刑量處，已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、
意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表編號1所示之愷他命13包（含殘留微量愷他命之包裝塑膠袋13個）經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函述可參，則上開包裝袋並未與愷他命毒品完全析離，就該驗餘之愷他命毒品與包裝袋，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至於鑑定時取樣之愷他命，因已用罄不存在，不得再宣告沒收銷燬，附此說明。
(二)扣案如附表編號2所示之行動電話（含SIM卡），為共同正
犯「阿文」所有供聯絡販賣第三級毒品所用；扣案如附表編號3所示之500元，係被告販賣第三級毒品所得，據被告供明，均應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。而上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第10
01、3133號判決意旨參照）。至未扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2枚），雖係「阿文」持以分別向溫志傑及被告聯絡本件販賣愷他命之物，然綜觀全卷，尚無從得知「阿文」之真實姓名，亦無證據證明上開門號及手機係以被告或「阿文」之名義所購買申辦，難認係被告或「阿文」所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官翁毓潔法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國102年12月19日附表┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┤│1│第三級毒品愷他命13包（其中12包共毛│鑑驗用罄部分，既已滅失，自│││重18.95公克，另1包毛重1.24公克）│無庸再予以宣告沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│2│扣案之Anycall行動電話1支（含門號│共同正犯「阿文」所有供聯絡│││0000000000號SIM卡1枚）│本件販賣第三級毒品所用│├──┼─────────────────┼─────────────┤│3│現金500元│被告販賣毒品所得│└──┴─────────────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。