裁判字號：臺灣 臺北 地方法院97年簡字第3381號刑事判決
裁判日期：民國97年09月22日
裁判案由：證券交易法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決97年度簡字第3381號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之5上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度撤緩偵第54號），本院前認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，而被告於準備程式中自白犯罪，經本院合議庭裁定改依簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、本件除於犯罪事實部分更正如下：有關「善得美」之記載均應更正為「善美得」外，其餘犯罪事實、證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑及減刑之依據：
（一）查被告甲○○行為後，證券交易法第175條於91年2月6日修正施行，刑法亦於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公佈、於95年7月1日施行，其中並修正第2條、第28條、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第
2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議著有決議認為，刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：
1.證券交易法第175條之罪雖於91年2月6日修正施行，但僅增訂同法第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項亦在處罰之列，與本案所適用之證券交易法第18條第1項、第22條第1項及第44條第1項之構成要件無關，刑度亦無更動，故依最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨，應逕適用修正後證券交易法第175條規定論處即可，而無比較之必要。
2.又刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公佈前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與 高健智 、 陳履安 共同違反證券交易法之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，亦無比較新舊法之必要。
（二）查英屬維京群島商富裕國際創投基金有限公司（下稱富裕創投基金公司）、善美得有限公司（下稱善美得公司）、大願股份有限公司（下稱大願公司）均非經當時之財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准之證券商，不得經營證券業務，但被告甲○○與高健智、陳履安等人竟透過善美得公司、大願公司，在未向前開主管機關申報之情形下，公開向國內不特定人募集富裕創投基金公司所發行之「富裕國際創業投資基金（下稱富裕基金）」，而經營證券商業務，是被告本件所為，應係違反證券交易法第18條第1項經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，同法第22條第1項有價證券之募集，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，但被告違反證券交易法第44條第1項所規定之行為，範圍上已可包含違反證券交易法第18條第1項及第22條第1項所規定之行為在內，是爰不另論違反證券交易法第18條第1項、第22條第1項之罪，故核本件被告甲○○所為，係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條之規定論處。又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，不另論以連續犯，併予敘明。另被告與共犯高健智、陳履安及其他銷售人員之間，就富裕創投基金公司、善美得公司、大願公司向不特定大眾募集「富裕基金」一事，有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。玆審酌被告於本院行準備程序時供認全部犯行，態度堪稱良好，應有悔改之意，而檢察官亦審酌上情，具體向本院求處有期徒刑6月以下之刑度，復酌被告參與本件犯行之程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
（三）再按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之
1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。查被告犯罪係於96年4月24日以前，且無同條例所定不予減刑之情形存在，故爰依上揭規定減其宣告刑
2分之1，並依據同條例第9條之規定定易科罰金之折算標準。又查被告於行為時即94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。另94年2月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，可知以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其折算標準，併諭知銀元折算新臺幣之標準。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第2項、第3項、第454條第2項，證券交易法第175條、第44條第
1項，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
五、本件經檢察官郭瑜芳到庭執行職務。中華民國97年9月22日
刑事第十七庭法官葉力旗上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林碧華中華民國97年9月22日附錄論罪科刑法條：
（一）證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
（二）證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第
160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度撤緩偵字第54號起訴書