裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第503號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第503號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳萬發律師被告丙○○
乙○○上列二人共同選任辯護人 邱奕澄 律師上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2441
9號），本院判決如下︰
主文甲○○、丙○○、乙○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣議會主任秘書，經桃園縣議會議長辛○○指定負責綜理、經辦桃園縣議會原訂於民國95年2月16、17日舉辦之「中華民國縣市議會議長、副議長第21次聯誼座談會」（下稱上開聯誼會）事宜，為依法令從事公務之人員。緣上開聯誼會依需求不同區分為「飲食住宿」、「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」3部分，被告甲○○明知依政府採購法規定，應辦理公開招標，竟基於經辦、購辦公用器材收取回扣、舞弊得利之故意，於公開招標前，先行透過不知情之友人己○○與哈雷國際有限公司（下稱哈雷公司）負責人被告丙○○、巧思廣告有限公司（下稱巧思公司）負責人被告乙○○接洽，而為下列之行為：
（一）就紀念品採購案部分：桃園縣議會議事組於95年1月11日，將聯誼會紀念品採購案簽出，預算書購買數量100份、每份新臺幣（下同）5,000元、總價50萬元，被告甲○○為使此採購案能由哈雷公司承作，竟於同年1月23日前某日，己○○偕同被告丙○○至桃園縣議會之被告甲○○辦公室洽談承作事宜時，向被告丙○○保證將促使議會採購由哈雷公司先前提供之琉璃樣品作為紀念品，惟哈雷公司需將琉璃飾品每座報價7,800元提高為9,000元，並將超過部分價額共計84,000元整交付作為回扣報酬，而被告丙○○基於對公務員違背職務之行為，期約賄賂之犯意，同意得標後支付琉璃飾品之差價予被告甲○○作為回扣，被告甲○○隨即將該次招標之預算及數量先行告知被告丙○○知悉，再由被告丙○○以含稅價6,700元向不知情之湘金有限公司（下稱湘金公司）負責人戊○○購買「至尊無上」琉璃飾品作為聯誼會紀念品，被告丙○○隨即向戊○○訂購上開琉璃70座，戊○○則再將該訂單轉包予不知情之丁○○製作。被告甲○○並於同年月27日，再將聯誼會與會人員名單交由被告丙○○以提早將與會之各縣市議長、副議長之名板製作完成，並預先加貼在琉璃紀念品之基座上。同時為使哈雷公司順利得標，即拖延公開招標之公告時間，遲不核准紀念品採購案，延至同年2月6日，始與被告丙○○共同在其議會辦公室，先後向不知情之桃園縣議會議事組主任庚○○、總務組主任癸○○、會計主任 陳德興 等3人展示上開哈雷公司琉璃飾品樣品，要求以該公司提供之琉璃為聯誼會紀念品，且單價為9,000元，因該琉璃飾品單價已超出原預算之5,000元，被告甲○○遂指示將紀念品之原份數100份減少為70份，預價增加為63萬元，並要求庚○○修改簽呈抽換預算書後，始簽章核淮交由承辦人即總務組專員壬○○續行辦理公開招標事宜，壬○○因而遲至同年2月8日始上網公告招標案，因依法等標期需為5日以上，故將開標日期定為同年2月14日即聯誼會前2日開標，並公告履約期限為同年2月15日即得標後翌日、聯誼會前1日，造成其餘廠商無法及時知悉該招標案，且縱使投標、得標，亦無法按時如數給付紀念品而無法參與投標，藉此，僅早已備妥琉璃飾品之哈雷公司順利以9,000元之最高單價投標。其後因該招標案遭議會議員質疑為特定廠商量身定作，議長辛○○遂壓低預算金額為35萬元，因僅哈雷公司1家廠商投標，乃依規定於同年月15日至議會辦理開標議價，然被告丙○○不願以過低底價承作，因而廢標，被告丙○○方未如數將84,000元之回扣支付予被告甲○○。
（二）就活動委託企畫及執行部分：聯誼會本無活動委託企畫及執行標案，被告甲○○為使事後增加之活動策劃工作能由巧思公司承作，竟於同年月21日，己○○偕同被告乙○○至其辦公室洽談承作事宜時，向被告乙○○要求利潤百分之15作為回扣報酬，方同意該聯誼會之活動事宜由其承作，而被告乙○○亦基於對公務員違背職務之行為，期約賄賂之犯意，同意上開條件，被告甲○○遂於同年2月6日，要求庚○○加簽以往聯誼會所無之活動委託企畫及執行項目案，預估經費為809,025元，並將巧思公司之活動企劃案2本及估價單交予庚○○，表示活動標案部分由被告乙○○承包施作，庚○○遂依照巧思公司估價單製作經費概算表，並將活動企畫案1本轉交予癸○○，再由壬○○依該企劃案內容辦理公開招標，並要求庚○○交付聯誼會活動細節及相關資料，並提前將聯誼會所需物品如邀請函、出席證、名牌等製作完成。甲○○即藉由規劃增加活動委託企畫及執行標案之方式，拖延招標之公告時間，使壬○○遲至同年2月9日始得以上網公告招標，因依法等標期需為5日以上，故將開標日期訂為同年2月15日即聯誼會前1日開標，而履約期限為同年2月17日即聯誼會第2日，造成其他廠商未能及時知悉該招標案，且縱使投標、得標，亦難以提出活動企畫而無法參與投標。故僅早已完成活動策劃及活動所需物品之被告乙○○得另以協力廠商釧眾有限公司名義參與投標。然嗣後亦因聯誼會招標案遭抨擊，桃園縣議會為免受外界質疑，乃決定「活動委託企畫及執行」招標案不予開標，被告乙○○因而無法得標，故未將約定之百分之15回扣支付予被告甲○○。
（三）因認被告甲○○係違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣舞弊罪嫌；而被告丙○○、乙○○均係涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。
參、公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有上揭犯嫌，無非係以被告甲○○、丙○○、乙○○之供述；證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、丁○○、辛○○等人之證述；桃園縣議會議事組之上開聯誼會舉辦簽呈及經費概算表、桃園縣議會總務組之紀念品採購案預算書、湘金公司之訂貨單、哈雷公司之報價單、桃園縣議會總務組簽呈、底價核定表、開（決）標紀錄表、採購標單、桃園縣議會舉辦「中華民國縣市議會議長、副議長第21次聯誼座談會」之招標公告及無法決標公告、桃園縣議會紀念品採購案投標標價清單、桃園縣議會議員手冊及名板名單、「至尊無上」琉璃及名板扣押物保管清單、琉璃照片136張、扣案琉璃6座、桃園縣議會議事組之活動委託企畫及執行簽呈及經費概算表、巧思公司活動企畫書、手寫策劃資料、製作物發票、出席證及邀請卡樣本、回顧VCD及製作圖檔資料之光碟、活動委託企畫及執行招標文件、乙○○之陳情書等為其主要論據。
肆、惟訊據被告甲○○固坦承其為桃園縣議會主任秘書，並擔任上開聯誼會之籌畫小組及採購評審委員會召集人，於籌辦上開聯誼會活動時，經己○○介紹而認識被告丙○○及乙○○，惟否認有何經辦公用物品收取回扣之犯行，辯稱：伊並沒有向被告丙○○、乙○○等人索取回扣，也未曾向被告丙○○、乙○○表示評選委員會已決定採購被告丙○○提供之琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及「活動委託企劃及執行」交由被告乙○○承作，並指示其等2人先行製作紀念品、相關文件等，亦未曾向癸○○、庚○○表示要採購被告丙○○提供之琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及增列「活動委託企劃及執行」之採購案而由被告乙○○承作，並指示更改議事組辦理活動及總務組公開招標之簽呈云云。而被告丙○○、乙○○固均坦承經己○○介紹而與被告甲○○商討承作上開聯誼會紀念品及活動委託企畫及執行採購案之相關事宜，惟均堅詞否認有何對於公務人員違背職務期約賄賂之犯行，被告丙○○辯稱：伊並未與被告甲○○達成要將標價與報價間之差額退給被告甲○○之約定等語；被告乙○○則辯稱：
伊與被告甲○○在談論上開聯誼會活動委託企畫及執行採購案之相關內容時，伊當時就覺得被告甲○○是要向伊要好處，但伊當時只是笑一笑並沒有答應等語。
伍、證據能力方面：本件被告甲○○之選任辯護人指稱：同案被告丙○○、乙○○、證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、辛○○、丁○○等人於偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之情況，而應認無證據能力；另湘金公司之定貨單1份、哈雷公司之報價單1份、陳情書4份，亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，亦無證據能力等語；被告丙○○之選任辯護人則認：同案被告甲○○、乙○○、證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○等人於偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之情況，而應認無證據能力等語；被告乙○○選任辯護人則以：同案被告甲○○、丙○○、證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○等人於偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之情況，而應認無證據能力等語。然查：
一、被告丙○○、乙○○以被告身分於檢察官訊問時所為之陳述（95年度偵字第24419號卷三第220至225頁；卷一第114至118頁、卷三第100至104頁），就被告甲○○而言係屬審判外陳述，然基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查同案被告丙○○、乙○○以被告身分於檢察官訊問所述固未經對質詰問，然已經本院以證人之身分傳訊到庭，給予解釋或否認之機會，並賦予被告甲○○及其辯護人詰問證人之機會（見本院96年6月21日、96年7月19日審判筆錄），且同案被告丙○○、乙○○於偵查中之陳述亦未見有何顯然不可信之情況，自應認具有證據能力。
二、又丙○○、己○○、戊○○以關係人身分於檢察事務官訊問時所為之陳述（95年度偵字第24419號卷一第12至16頁、第23至28頁、第29至34頁），並未諭知其等以證人身分陳述，及告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其等證言之真實性，且被告甲○○、丙○○、乙○○之選任辯護人於本院準備程序中亦表示不同意作為本案證據使用，是認上開3人以關係人身分於檢察事務官訊問時所為之陳述，不具證據能力。
三、另按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。經查，被告丙○○、乙○○以證人身分接受檢察官訊問並依法具結所為之陳述（同上偵卷三第11至14頁、第230至
234頁），既經檢察官以證人身分訊問並依法命其等具結，依前揭說明，自有證據能力。惟被告丙○○、證人己○○於95年11月23日下午9時23分接受檢察官訊問時（同上偵卷三第16至18頁），經檢察官同意適用證人保護法之規定以證人身分接受訊問，依前揭規定，自仍應依法具結，始具有證據能力，然因卷內並無該2人此次證述之證人結文附卷可憑，依前揭規定，應認證人即同案被告丙○○、證人己○○該次之證述不具證據能力。
四、又證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、辛○○、丁○○等人於偵查中經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。是上開證人於檢察官訊問時既均經具結，已具相當之擔保性，且於本院審理中亦均到庭接受交互詰問，並無顯不可信之情形，應可認其等於檢察官訊問時之供述具有可信性，而具有證據能力。
五、而卷附之湘金公司之定貨單、哈雷公司之報價單（95年度偵字第24419號卷第11頁、第20頁），核其性質，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力，惟上開書證係各該公司平日交易之記載，且其記載之內容亦與證人即同案被告丙○○、證人即湘金公司負責人戊○○證述相符，且該記錄之內容，核與本件事實具有關聯性，足認上開書證係於可信之特別情況所製作之文書，亦無證據證明係公務員違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，應認有證據能力。
六、又扣案之陳情書4份（見本院卷二第102至106頁），業據證人己○○於本院審理時證述：丙○○、戊○○之陳情書是丙○○、戊○○交給伊的，而乙○○的2份陳情書是伊幫乙○○製作的，伊是根據乙○○向伊陳述何時發生何事，伊再用筆記記載下來，之後整理成正式書面，再傳真給乙○○看，請乙○○確認，第1份陳情書乙○○看過後，就說內容是對的，伊就填載乙○○的身分證字號後將這份陳情書交給議長，但議長並不理會，所以伊才又寫了第2份陳情書，這份也有請乙○○確認過，但乙○○說不要陳情了，所以才沒有寄出去等語（本院卷二第75至90頁），足認上開陳情書4份均係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第15
9條之4第3款之規定，亦得作為證據，是亦認上開陳情書
4份具有證據能力。
七、末查，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其等辯護人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
陸、經查：
一、被告甲○○無罪部分：
（一）桃園縣議會議事組為籌辦上開聯誼會之事宜，於95年1月11日簽請核示，經桃園縣議會議長辛○○指派時任議會主任秘書之被告甲○○及另4人議會主管組成籌備小組，並由被告甲○○擔任該籌備小組召集人，負責指揮綜理聯誼會有關事宜。而籌備小組為辦理上開聯誼會之採購事宜，便依需求不同而分為「飲食住宿」、「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」等標案進行，其中「飲食住宿」之標案，因符合政府採購法限制性招標之規定，遂由桃園縣議會總務組逕以限制性招標完成採購；而「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」之標案，則採取公開招標之方式，其中「紀念品採購」之標案，總務組係於95年1月27日簽請核示，經議長於95年2月8日批示後隨即公告，而於95年2月14日開標，然僅被告丙○○擔任負責人之哈雷公司參與投標，經開標及3次減價，被告丙○○之標價仍高於底價35萬元，且不願以底價承作，因而廢標；另「活動委託企畫及執行」之標案，議事組係於95年2月6日簽請核示，經議長於96年2月8日批示核准後，總務組即於同日簽請核示辦理招標事宜，經議長於95年2月9日批示核可後，即於當日辦理招標公告，開標日期原訂於95年2月15日，然於公告期間僅被告乙○○以釧眾有限公司名義參與投標，且嗣因取消本件採購而不予開標等情，業據被告甲○○供認在卷，亦與證人即同案被告丙○○、乙○○於檢察官訊問及本院審理時之供述；證人壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人於檢察官訊問及本院審理時之證述相符，復有議事組辦理上開議長、副議長聯誼會簽呈、總務組辦理「飲食住宿」、「紀念品採購」、「活動委託企畫及執行」採購案之簽呈、招標公告、投標須知、投標廠商證件審查表、投標廠商聲明書、採購標單、投標標價清單、底價核定表、開（決）標紀錄表、勞務採購契約、開標簽到簿、營利事業登記證、評審工作紀錄、計分表、評分表、決標定期彙送公告、無法決標公告、總務組不予開標決標簽呈、廢標紀錄等在卷可稽（95年度偵字第24419號卷四第1至286頁），此部分事實自堪以認定。
（二）而本件公訴意旨認被告甲○○與被告丙○○有達成收取回扣之協議，主要係以證人即同案被告丙○○、證人己○○於95年11月23日下午9時23分接受檢察官訊問時（同上偵卷三第16至18頁）證述被告甲○○與被告丙○○達成收取回扣之默契等情為其依據。然查，證人即同案被告丙○○、證人己○○上開證述，未經依法具結，認並無證據能力，已如前述，自不得作為對被告甲○○不利之認定，況縱認上開2人之證述具有證據能力，然證人即同案被告丙○○於95年11月23日下午9時23分接受檢察官訊問時係證述：「當時雖然沒有明說要退給他差價，但是我們一般作生意的默契就是這樣，當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他。」等語（同上偵卷三第17頁）、證人己○○則證述：「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7800元，報給議會標價是9000元，中間差價是要退給主秘的」等語（同上偵卷三第17頁），惟被告丙○○於96年2月1日檢察官訊問時則供述：「（問：〈提示95年11月23日的筆錄〉為何你轉做污點證人時，曾指證當時曾跟主秘報8190，跟他達成默契，將差價退給他？）我沒有跟他達成默契，我上次沒有這樣講。我只是跟他報價。」，復於本院審理時結證述：「（問：本件採購案，你有無與甲○○約定收取回扣？）沒有。甲○○從來沒有向我提過這件事。」、「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419號卷三第17頁〉你偵訊時說『當時雖然沒有說明要退給他差價，但是我們一般做生意的默契就是這樣，當時與主秘是達成默契，差額部分會退給他』，你當時為何這樣說，這些話是什麼意思？）我沒有這樣講。檢察官當時問我說你們一般商業界是否有差額會退回，我說一般會這樣，但是我並沒有說甲○○有這樣。」、「（問：你的意思是說你沒有回答與主秘達成協議，也沒有回答說有差額退給他？）是。」、「（問：你與甲○○之間到底有無差額或回扣的默契？）沒有。」、「（問：甲○○有無向你期約退差額或回扣給他？）沒有。」等語（本院卷二第34至35頁），則證人即同案被告丙○○前述之證述尚非一致，且經本院當庭勘驗證人即被告丙○○上開95年11月23日下午9時23分檢察官訊問時之光碟，檢察官當時係訊問證人即被告丙○○「照你的意思主秘就不會要這筆錢，我都搞不清楚你的意思了？」，證人即被告丙○○係答「應該會要吧，這是默契。」，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第141頁），益徵證人即同案被告丙○○於該次檢察官訊問時，並未明確證述「當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他」等語，反而係以猜測之言語回答檢察官之問題，則被告甲○○與被告丙○○間是否已達成將標價與報價之差額作為回扣給付予被告甲○○乙節，已非無疑。而證人己○○於訊問時雖有為上開之證述，亦經本院當庭勘驗訊問光碟無訛，然被告丙○○於本院審理時結證述：「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419號卷三第16、17頁〉己○○偵訊時說你『一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他報給主秘七千八百元，報給議會標價是九千元，中間差價是要退給主秘的』有無此事？）沒有這回事，我沒有向議會報過價。我也沒有向己○○講說我向議會報價九千元的事。」，則被告丙○○是否曾向證人己○○表示差價要給被告甲○○一情，尚難認定，復參諸倘證人己○○係經被告丙○○告知退還差價之事，然由證人即被告丙○○上揭證述，既無法認定其與被告甲○○已達成退給差價之協議，則證人己○○上揭之證述是否具有相當之憑信性，亦非無疑。是依證人即被告丙○○、證人己○○上揭證述，自難遽認被告甲○○與被告丙○○已達成收取回扣之協議。
（三）另本件公訴意旨認被告甲○○與被告乙○○有達成收取回扣之協議，主要係以被告乙○○、證人己○○於檢察事務官、檢察官訊問時之供述及證述；扣案之乙○○陳情書記載「私下要求15％作為回饋金」等為其依據。然共同被告乙○○於檢察事務官、檢察官訊問時供、證述：伊與被告甲○○第一次見面吃飯時，被告甲○○就已經跟伊提過回扣的事，當時被告甲○○就有跟伊說「這個活動給你辨，就像大家一起合作做生意一樣」，因伊是做生意的人，一聽就知道被告甲○○的意思就是要索取回扣，但伊當時不以為意，沒有回應被告甲○○，第二次是在95年1月21日，己○○與伊一同去被告甲○○的辦公室，被告甲○○又說「案子的進度已經到這個階段了,已經快確定了」，並問伊「作這個案子利潤有多少？」，伊回說「還沒做完不清楚，但合理的利潤是1成半到2成」，被告甲○○就笑笑的問伊說「那我可以佔多少？」，伊回說「事情還沒有做完，還不清楚。」，伊當時才確定被告甲○○係要向伊收取回扣，但伊只是笑笑的，沒有回答被告甲○○， 伊打 從心底不願意給被告甲○○回扣，也沒有答應要給被告甲○○15％的回扣等語（同上偵卷一第116頁、卷三第102頁、第224頁、第232頁），核與其於本院審理時結證述之情節相符，足認證人即同案被告乙○○上開供、證述前後一致，堪以採信。而細繹證人即同案被告乙○○上揭供述、證述內容，其係因被告甲○○向其詢問承作本案之利潤並提及「那我可以佔多少？」而主觀上臆測認為被告甲○○係要向其索取回扣，惟被告甲○○既未進一步向被告乙○○為明確之表示，且無其他積極客觀證據足以佐證證人即同案被告乙○○上開臆測為真，自難僅以證人即同案被告乙○○上開臆測之詞即為被告甲○○不利之認定。況證人即同案被告乙○○亦證述：伊打從心底不願意給被告甲○○回扣，也沒有答應要給被告甲○○15％的回扣等語，益徵被告甲○○與被告乙○○並未達成收取回扣之約定。又證人己○○固於95年11月23日下午9時23分檢察官訊問時證述：「（問：乙○○的活動案部分，你可知道主秘有無要求他提供回扣？）大約在95年1月多，乙○○打電話跟我聊天，他說主秘跟他要15％的回扣」等語（同上偵卷三第17頁）；於95年12月6日檢察官訊問時結證述：「（問：當時你有無聽到甲○○向乙○○要求15％回扣？）這件事應該是在甲○○辦公室時甲○○跟乙○○講的，但當時我去上廁所，所以沒聽到，事後乙○○才告訴我的。」等語（同上偵卷三第47頁）；「（問：〈提示訊問筆錄〉你上次開庭表示95年1月間，乙○○打電話告訴你甲○○收取15％回扣，向你抱怨回扣很高，是否屬實？）有這件事。」等語（同上偵卷第255頁），然證人己○○於95年11月23日下午9時23分檢察官訊問時之證述未經依法具結，並無證據能力，已如前述，自不得作為認定被告甲○○不利之證據，況縱認證人己○○上開證述為真，惟證人即同案被告乙○○既係依據個人之臆測而認被告甲○○有向其索取回扣之意思，已如前述，而證人己○○既係經由證人即同案被告乙○○之轉述而得知被告甲○○有向被告乙○○索取回扣之情事，則證人即同案被告乙○○上開所述情節是否與事實相符，既屬有疑，則證人己○○之上開證述自非即可認定被告甲○○與被告乙○○已達成收取回扣之約定，尚不得憑以對被告甲○○為不利之認定。又扣案之乙○○陳情書（同上偵卷一第21頁），證人即同案被告乙○○於本院審理時證述：該份陳情書並不是伊製作，伊雖然於該案廢標後有與己○○聯絡，己○○並曾為伊撰寫陳情書，但伊當時與己○○談的內容與95年度偵字第24
419號卷一第21頁之陳情書所載內容並不相同，伊拜託己○○陳情的內容並無提及回扣的事等語（本院卷二第17至30頁），而證人己○○於本院審理時亦證述：「（問：〈請庭上提示偵卷一第21頁陳情書〉這份陳情書是你或是乙○○寫的？）這是我幫他寫的第二份，我寫好之後有傳真給乙○○看，請他看完以後再告訴我內容是否正確，但是他當時很忙，沒有時間，所以他說算了，他認賠，不要陳情了，我就把那份陳情書放在我的檔案裡面，沒有送出去。」（本院卷二第79頁）、「（問：陳情書第六行以下『私下要求百分之十五‧‧你當時也口頭答應他』這句話的意思是誰講的？）是聊天的時候乙○○有講到利潤的問題，我告訴乙○○說如果不賺錢就不要作，以陳情的立場，是希望當事人趕快解決問題，不要造成民怨，我是依照立院陳情手法來做，我這份也有給甲○○。」、「（問：乙○○有無向你提過回饋金或是回扣的字眼、字句？）談話內容有講到利潤的問題，沒有講到回饋金、回扣。」、「（問：所以『回饋金』是你自己想到的陳情書用語，乙○○並沒有講到『回饋金』？）是。」等語（本院卷二第79至81頁），足徵上開陳情書係證人己○○依被告乙○○向其陳述之內容，自行製作而成，然被告乙○○委請證人己○○撰寫陳情書時，並未提及回扣或「回饋金」之事，且該份陳情書亦未經被告乙○○確認而同意寄送，則陳情書上記載之內容是否確為被告乙○○之意思，亦非無疑，自難依該陳情書所載之內容，即作為被告甲○○與被告乙○○有達成收取回扣約定之不利認定。
（四）至於證人即同案被告丙○○於檢察官訊問及本院審理時雖證述：伊是於95年1月間經己○○告知桃園縣議會有紀念品的採購案，伊便與己○○至被告甲○○之辦公室詢問有無承作之機會，被告甲○○一開始告訴伊這個採購案只要
5人小組通過就會跟伊議價，並要伊先提供樣品給5人小組看，以決定是否採用，伊就到湘金公司找戊○○，挑選「至尊無上」之琉璃飾品，而於95年1月24日伊將該琉璃飾品送至被告甲○○辦公室，被告甲○○就告訴伊每份紀念品的預算是9,000元，問伊70個可以算多少錢，伊就向被告甲○○報價不含稅為7,800元、含稅為8,190元，被告甲○○便說要給議會裡面其他人看而要伊將該樣品留下，後於95年1月27日伊又去被告甲○○的辦公室問是否已經決定，被告甲○○就告訴伊，已經決定要給伊做，伊就告訴被告甲○○2月16日要交貨沒有預先趕工，根本趕不出來，便要求先下訂單，但被告甲○○說沒有辦法先下訂單，因為伊想被告甲○○是主秘，而且被告甲○○說議會已經決定了，所以伊相信被告甲○○的話，便先行製作，同時將縣議會通訊錄勾有各縣市議長、副議長、主秘之名字給伊，要伊先去做名板，之後再補議會之採購流程，但伊是到2月初才知道該採購案要對外招標，伊便去購買標單，伊看到標單上寫預算是63萬元，便想多賺一點就直接依招標資料上註明之預算、採購金額參與投標，被告甲○○並未告訴伊用多少錢投標等語（95年度偵字第24419號卷三第11至14頁、第231頁，本院卷二第30至35頁）；證人乙○○於檢察官訊問及本院審理時證述：被告甲○○當時告訴伊只要經過5人籌備小組同意，伊就可以承作，所以伊有提出1份企畫書及估價單交給被告甲○○，以便被告甲○○向5人籌備小組報告，之後被告甲○○就告訴伊
5人籌備小組已同意由伊承作，以便開始製作活動所需之物品，伊是在上開議長、副議長聯誼會召開前1個星期，被告甲○○告訴伊該採購案要公開招標伊才知道，被告甲○○有告訴伊因為伊東西都已經完成了，而且時間很緊迫，不可能有其他廠商會參與投標，叫伊不要擔心招標的事，被告甲○○並保證一定會讓伊承作，伊本來要以巧思公司名義參與投標，但因巧思公司不具投標廠商之資格，所以伊才會以協力廠商釧眾公司名義投標等語（95年度偵字第24419號卷一第114至118頁、卷三第100至104頁、第232頁，本院卷二第17至30頁），雖堪認被告甲○○於於本件「紀念品」、「活動委託企畫與執行」之採購案未經招標、決標、評選、議價等程序前即向被告丙○○、乙○○保證由其2人承作等情，被告甲○○上開作為或有可議之處，然既無證據證明被告甲○○有藉此向被告丙○○、乙○○收取回扣之情事，自與貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件未合，自難以該罪相繩。
（五）另證人即負責上開議長、副議長聯誼會採購業務之總務組專員壬○○於偵查、本院審理時結證述：伊是在95年1月25日就有收到議事組關於紀念品採購案之簽呈，當時關於紀念品之採購預算單價5,000元、100份，伊便依此簽辦，但於95年1月27日，癸○○就叫伊將採購紀念品之簽呈改為預算單價9,000元、70份，伊就在當日更改後另外簽辦，因當時接近農曆過年，所以該採購案議長是在95年2月8日才簽准，而癸○○曾經拿過1張丙○○的名片給伊，叫伊於辦理公開招標公告時通知丙○○，伊因為希望有多一點廠商來投標，所以有打電話給丙○○；另「活動委託企畫及執行」之標案，是庚○○主任告訴伊的，且癸○○亦曾給伊1本企畫書，上面有巧思公司乙○○的名片，伊於製作該招標案標單時，庚○○曾將乙○○的電話給伊，要伊如有不清楚的地方，可以詢問乙○○，伊當時即有請被告乙○○提供工作細目，伊當時就感覺被告乙○○勢在必得，一定得標等語（95年度他字第10至15頁；同上偵卷三第55至58頁、第220至225頁；本院卷二第152至16
8頁）；證人即負責上開議長、副議長聯誼會採購業務之總務組主任癸○○於偵查、本院審理時結證述：議事組關於紀念品採購案之簽呈，原本係記載預算單價5,000元、
100份，而於95年1月26日，被告甲○○為了紀念品採購的事，要伊到被告甲○○的辦公室，當天被告甲○○就有告訴伊要用琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品，但當時還沒有談到預算的事，而議事組於95年1月27日有抽換議事組簽呈中關於紀念品之經費概算表、預算書，而於95年2月6日上班時，被告甲○○曾找伊至被告甲○○的辦公室，並展示一尊琉璃飾品，明確指示本次聯誼會要採購這個琉璃飾品作為紀念品，並告知這個採購案要由丙○○承作，因被告甲○○已指示紀念品部分要由被告丙○○承包，所以伊就有將丙○○交給伊的名片轉交給壬○○，並告知壬○○於上網公告招標時通知丙○○，如被告甲○○當時沒有提議抽換紀念品之經費概算表、預算書，就不會造成後續招標程序緊迫，一般廠商不敢投標的結果；又庚○○於95年農曆過年後某日曾拿了1份企畫書給伊，要伊將企畫書轉交給承辦人，並說是被告甲○○交代「活動委託企畫及執行」之標案要交由巧思公司乙○○承辦，但是沒有附名片，事後庚○○有將乙○○的名片給伊，並告訴伊乙○○就是企畫書的製作人，請承辦人跟乙○○聯絡等語（同上他卷第10至15頁；同上偵卷三第55至58頁、第220至
225頁；本院卷二第168至187頁）；證人即負責主辦上開聯誼會之議事組主任庚○○於偵查、本院審理時結證述：本件關於紀念品採購案議事組之簽呈原本預計單價5,00
0元、100份，但於95年2月6日被告甲○○請伊至被告甲○○的辦公室，當時癸○○也在現場，被告甲○○向伊等展示一尊琉璃飾品，並明確指示本次聯誼會要採購這個琉璃飾品作為紀念品，且表示該琉璃飾品的單價為9,000元，要伊修改原簽呈之經費概算表、預算書，伊便依被告甲○○之指示以抽換經費概算表及更動簽呈第1頁金額的方式變動原簽呈，伊當時心中就認定被告丙○○就是紀念品採購案的得標人，後來總務組就依據修改過的經費概算表、預算書重新擬定紀念品採購案公開招標的簽呈，但總務組人員希望伊簽章時依照原先簽呈記載核章的時間，所以伊核章時才會押2月3日，實際上伊簽章的時間應該是
2月7日；本件「活動委託企劃及執行」的企畫案是被告甲○○於95年2月6日看完琉璃飾品後又叫伊至辦公室，當場向伊表示要增加「活動委託企畫及執行」的採購案，並交給伊2本活動企畫書，企畫書上有巧思公司的名片，而乙○○於95年1月23日關於印刷、指標、指示牌、邀請卡之製作事項來拜訪伊時，就有拿巧思公司的名片給伊，所以伊當時就知道該企畫案是乙○○所製作，伊事後也有將其中1本企畫案交給癸○○等語（同上他卷第10至15頁；同上偵卷三第55至58頁、第220至225頁；本院卷三第
8至27頁），復參諸上開議事組辦理聯誼會之簽呈、經費概算表各3份（見同上偵卷三第67至69頁、第71至73頁、卷四第3至6頁）、紀念品採購案公開招標簽呈2份（見同上卷第22至23頁，同上偵卷四第110至111頁），亦足認被告甲○○確曾為使被告丙○○、乙○○得以順利取得該等採購案，而於95年2月6日向庚○○、癸○○指示抽換修改上開議事組辦理聯誼會之簽呈及抽換經費概算表，重新擬定紀念品採購案之招標簽呈及增加「活動委託企畫與執行」之採購案之情事，而有圖利被告丙○○、乙○○之虞，然尚無其他證據足以認定被告甲○○有藉此向被告丙○○、乙○○收取回扣之事實，自難以貪污治罪條例第
4條第1項第3款之罪相繩。又縱認被告甲○○有藉由籌辦本次聯誼會之機會圖被告丙○○、乙○○不法利益，然按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，既無未遂犯處罰之規定，必以因此而獲得利益始構成該罪，而本件「紀念品」及「活動委託企畫與執行」之採購案，嗣後分別因廢標及取消而使被告丙○○、乙○○未能得標而獲得利益，因此被告甲○○上開作為，亦難構成該條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，附此敘明。
（六）綜上所述，依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由公訴人盡舉證責任，公訴人若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。本件被告甲○○固於籌辦上開聯誼會時，向被告丙○○、乙○○承諾由其2人承作「紀念品」及「活動委託企畫與執行」之採購案，並指示證人庚○○、癸○○抽換簽呈及經費概算表及增加「活動委託企畫與執行」之採購案，然本件依公訴人所舉卷內各項證據資料，尚無從認定被告甲○○有與被告丙○○、乙○○達成收取回扣之協議，且被告甲○○、丙○○、乙○○亦未因該等採購案而獲取不法利益，自難遽以貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪及第6條第1項第4款、第5款之圖利罪相繩。本院依前開調查證據之結果，仍無法形成被告甲○○有罪之確信，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有何公訴人所指犯行，既不能證明被告甲○○犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
二、被告丙○○、乙○○無罪部分：
（一）又本件公訴意旨無非係以被告丙○○、乙○○分別與被告甲○○達成上開收取回扣之約定，而同時認被告丙○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。然查，被告丙○○、乙○○是否與被告甲○○達成上開收取回扣之約定，依公訴人所舉卷內各項證據資料，尚無法證明，已如前述，則被告丙○○、乙○○與被告甲○○有無賄賂之期約，自亦難遽認。
（二）況按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第1項第5款或同條例第5條第1項第3款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言，最高法院91年台上字第1048號判決意旨可資參照。是對於公務員不法原因給付之性質究屬「回扣」或「賄賂」，此涉及對於公務員為不法原因給付之人是否構成行賄罪，自有辨明之必要。是縱如本件公訴意旨所指被告甲○○係利用籌辦本次議長、副議長聯誼會之機會，而與被告丙○○、乙○○達成上開退還差價及所得利潤15％之約定，然被告丙○○、乙○○與被告甲○○協議交付之款項，即係分別依據其等承作之採購金額中扣取其中一部分或提取一定比率，是依前揭意旨，核其性質，自屬「回扣」，而非「賄賂」，則被告丙○○、乙○○與被告甲○○約定之款項，既非屬「賄賂」之性質，已與貪污治罪條例第11條第1項行賄罪之構成要件有間，從而，被告丙○○、乙○○亦難以該罪相繩。
（三）綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告丙○○、乙○○確有公訴意旨所指行賄犯行之確切心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、乙○○有何公訴人所指前開之犯行，既不能證明被告丙○○、乙○○2人犯罪，參諸前揭說明，自應依法均為被告丙○○、乙○○2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官李文娟法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國97年12月22日