裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1519號民事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1519號原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 謝明勳
凃嘉瑞 吳承州 被告 林素美
劉金鑫 彭耀 宗上列當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告於訴狀送達後，將訴訟標的由「民法第244條第1項、第
87條第1項前段、第242條第1項、第767條」變更為「民法第244條第1項、第4項、第242條、第87條、第113條」，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其係被告林素美之債權人，被告林素美於民國95年7月27日以「贈與」為由將其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號（應有部分：1/4）之土地及其上904建號門牌號碼為新北市○○區○○○路○○巷13之3號（應有部分：全部）之房屋（下稱系爭房地）移轉登記予其子即被告劉金鑫；被告劉金鑫再於同年11月14日以「買賣」為原因將系爭房地移轉登記予被告 彭耀宗 ，並由被告彭耀宗設定登記本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權予被告劉金鑫，致原告債權人無法強制執行。被告林素美、劉金鑫就系爭房地之贈與及所有權移轉行為既經撤銷，被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地之買賣、移轉所有權登記及設定本金最高限額200萬元抵押權之行為均屬通謀虛偽意思表示而均不存在，因被告林素美怠於行使民法第113條之回復原狀請求權，原告依民法第242條規定代位行使之。被告彭耀宗則堅稱確有上列買賣及移轉所有權登記之行為存在（見本院卷第85頁反面），且系爭房地確因買賣而移轉所有權登記予被告彭耀宗，並由被告彭耀宗將上列抵押權設定登記予被告劉金鑫（見本院卷第13-19頁），足認兩造間現在上列行為之法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
㈢被告林素美、劉金鑫均未於言詞辯論期日到場及被告彭耀宗
未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰均依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告林素美前陸續向原告請領信用卡及現金卡使用，被告原
應依約定繳納帳款，詎料渠於95年5月起即未依約繳納，現共積欠原告信用卡消費款本金278,056元及利息、違約金未清償（計至100年3月1日止合計為564,687元）。詎料被告林素美因無力還款，為逃避強制執行竟以「三角移轉」之方式，先於95年7月27日將其所有系爭房地贈與其子即被告劉金鑫，被告劉金鑫再於同年11月14日以「買賣」為原因將系爭房地辦理移轉登記予被告彭耀宗，並設定第二順位本金最高限額200萬元之抵押權予被告劉金鑫，致原告債權人無法強制執行。
㈡被告林素美於移轉當時雖尚有坐落宜蘭縣○○鄉○○村○○鄰
○○路○○號等七筆不動產，惟均持分甚慎小，處分困難，且依95年「財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單」所示該七筆不動產之「房地現值金額」合計僅674,012元，顯已不足清償其移轉當時金融機構無擔保債務總額共1,950,178元，而陷於無資力，故渠等之贈與行為自有害及原告債權。
㈢依通常情形，買受人通常需交付價金將前順位抵押權塗銷或
另行向銀行辦理抵押貸款後將前順位抵押權塗銷，系爭房地非但原由被告林素美向板信商業銀行股份有限公司做為借款之擔保所設定抵押權未塗銷，反而於移轉登記至買受人被告彭耀宗名下後，同時再設定上列抵押權予出賣人被告劉金鑫，已違反一般不動產交易流程。且經原告於96年12月27日派員訪查系爭房地址，該址現仍由被告劉金鑫之父 劉文龍 居住，顯見被告劉金鑫、彭耀宗間就系爭房地之「買賣」並非真實。另被告劉金鑫之上列本金最高限額200萬元之抵押權應為被告劉金鑫為防止系爭房地移轉至被告彭耀宗名下後，被告彭耀宗再將系爭房地移轉之善意第三人，恐致日後無法辦理回復登記所設定之擔保。被告劉金鑫、彭耀宗間移轉系爭房地及設定抵押權等節，顯係為逃避強制執行而為，屬通謀而為虛偽意思表示，故渠等就系爭房地所為之「買賣」及抵押權設定行為均為無效。
㈣爰依民法第244條第1項、第4項、第242條、第87條、第113
條規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷。⒉被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係不存在（原告起訴狀漏載「及所有權移轉」）。⒋被告林素美、劉金鑫於95年11月14日就系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒌確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地於95年11月14日所設定之200萬元抵押權不存在；其抵押權設定登記應予塗銷。
三、被告林素美、劉金鑫均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告彭耀宗則以：這是我買的沒有錯。我拿20萬元借給被告劉金鑫父親劉文龍。過沒有多久被告劉金鑫跟我說「劉文龍可能沒有辦法還，不然我房屋賣給你」，被告劉金鑫將房屋賣給我，我去辦理抵押貸款時，因毒品案件被抓了，一直被關到現在。買賣部分是委託代書去辦理。我與被告劉金鑫沒有簽立不動產買賣契約書。我有以上列20萬元借款抵付買賣價金，被告劉金鑫跟我說總價240萬元。除了之前付的20萬元，其他要靠銀行貸款，但是銀行貸款沒有辦成。被告劉金鑫先過戶給我，我才能去辦理貸款。因為我被抓所以沒有辦理好貸款。95年11月14日設定抵押給被告劉金鑫部分，我不曉得，我沒有設定，也沒有辦理。我還沒有拿到不動產的權狀。我不曉得被告劉金鑫還有板信銀行的款項沒有繳清的事。目前房屋是何人使用我不知道。被告劉金鑫也沒有再跟我聯絡了。當初被告劉金鑫賣我房屋沒有點交。我也沒有付清價款。我只有一張被告劉金鑫欠我的借據。這個買賣是真的。我與被告劉金鑫僅有口頭約定買賣系爭房屋（即系爭房地）。系爭房屋大約是這個價格等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告係被告林素美之債權人，被告林素美於95年7月27日以「贈與」為由將其所有系爭房地移轉登記予被告劉金鑫；被告劉金鑫再於同年11月14日以「買賣」為原因將系爭房地移轉登記予被告彭耀宗，並由被告彭耀宗設定登記本金最高限額200萬元之抵押權予被告劉金鑫。此有被告林素美、劉金鑫、彭耀宗之戶籍謄本、債權計算書、本院三重簡易庭小額民事判決暨確定證明書（信用卡債權部分）及國民現金貸款融資查詢單、系爭房地登記謄本及異動清冊附卷可稽（見本院三重簡易庭100年度重簡調字第232號卷第9-19頁、本院卷第13-15頁、第105頁）。
六、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，是否有理由？㈡原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係不存在，是否有理由？㈢原告請求被告林素美、劉金鑫於95年11月14日就系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否有理由？㈣原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地於95年11月14日所設定之200萬元抵押權不存在，是否有理由？㈤原告請求上列抵押權設定登記應予塗銷，是否有理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及
所有權移轉行為應予撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，並無理由：
⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，民法第244條第1項、第4項、第245條定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年臺上字第1941號判例意旨參照）。
⒉查原告係被告林素美之債權人，被告林素美於95年7月27日
以「贈與」為由將其所有系爭房地移轉登記予被告劉金鑫等情，已如前述，且被告林素美自95年5月起即未依約繳納信用卡及現金卡帳款，其中積欠信用卡債務部分，亦經原告起訴請求清償債務，由本院三重簡易庭判決原告勝訴，並於96年6月25日確定在案（見本院三重簡易庭100年度重簡調字第232號卷第10-11頁之本院三重簡易庭小額民事判決暨確定證明書），原告於95年9月29日自財團法人金融聯合徵信中心之授信資訊（見本院三重簡易庭100年度重簡調字第232號卷第22-31頁）得知被告林素美95年間負債情形（含系爭房地房貸擔保債務及無擔保債務）；於95年11月24日申請原告林素美之財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單（見本院三重簡易庭100年度重簡調字第232號卷第20頁）；於96年12月27日派員訪查系爭房地址，該址現仍由被告劉金鑫之父劉文龍居住，其客戶訪視調查報告書之末行載明「本人無不動產」（見本院卷第45頁），足見原告至遲於96年12月底即應得知被告林素美於95年7月27日以「贈與」為由將其所有系爭房地移轉登記予被告劉金鑫等情，乃原告遲至100年7月11日始提起本訴請求依民法第244條第1項、第4項規定，被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，顯已逾一年之除斥期間。⒊被告林素美自95年間起至今仍擁有坐落宜蘭縣○○鄉○○村
○○鄰○○路○○號等七筆不動產，且依95年、99年之「財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單」所示，該七筆不動產之「房地現值金額」依序合計674,012元、830,999元，而原告主張被告林素美於95年5月起即未依約繳納，現共積欠原告信用卡消費款本金278,056元及利息、違約金未清償（計至100年3月1日止合計為564,687元），且原告迄未對於被告林素美向法院聲請強制執行，則依被告林素美之財產而言。足見被告林素美客觀上並無不能向原告清償上列積欠原告信用卡消費款本金、利息及違約金之情形，被告林素美將系爭房地贈與及移轉登記予被告劉金鑫，即無害及原告之債權。原告主張被告林素美尚欠其他債權人之債務，與其積欠原告之債務併計後，總額已逾1,950,178元，即認被告林素美因將系爭房地贈與及移轉登記予被告劉金鑫而陷於無資力，有害及原告之債權等語，尚乏依據，洵不可採。
㈡原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所
有權移轉契約關係不存在，並無理由。同理，原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地於95年11月14日所設定之200萬元抵押權不存在，亦無理由：查被告林素美、劉金鑫就系爭房地之贈與及所有權移轉行為不能撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記亦不能塗銷等情，已如前述，則系爭房地於95年7月27日既登記為被告劉金鑫所有，本件姑不論被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係是否存在，縱認均不存在，亦與被告林素美及原告無涉，且因原告係被告林素美之債權人，並非被告劉金鑫之債權人，則原告就「被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係是否存在」，即因此而無致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯無即受確認判決之法律上利益。是原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係不存在，並無理由。同理，原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地於95年11月14日所設定之200萬元抵押權不存在，亦無理由。
㈢原告請求被告林素美、劉金鑫於95年11月14日就系爭房地所
為之所有權移轉登記予以塗銷，並無理由。同理，原告請求上列抵押權設定登記應予塗銷，亦無理由：按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第242條、第113條定有明文。查原告請求被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，並無理由；原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣及所有權移轉契約關係不存在，亦無理由，且原告係被告林素美之債權人，並非被告劉金鑫之債權人，則原告即無從代位行使民法第113條之回復原狀請求權。是原告請求被告林素美、劉金鑫於95年11月14日就系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷，並無理由。同理，原告請求上列抵押權設定登記應予塗銷，亦無理由。
七、綜上所述，原告訴請被告林素美、劉金鑫就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷，暨被告林素美、劉金鑫於95年7月27日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷，已逾一年之除斥期間，且上列贈與行為及所有權移轉行為，並無害及原告之債權；原告請求確認被告劉金鑫、彭耀宗就系爭房地所為買賣、所有權移轉契約關係及於95年11月14日所設定之200萬元抵押權不存在，核屬無據；原告請求被告林素美、劉金鑫於95年11月14日就系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷及上列抵押權設定登記應予塗銷，亦乏依據。從而，原告依民法第244條第1項、第4項、第242條、第87條、第113條規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國101年5月24日
民事第二庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國101年5月24日
書記官許清琳