臺灣高等法院高雄分院94年度上更(一)字第373號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第373號刑事判決

裁判日期：民國95年06月28日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第373號上訴人臺灣高雄 地方 法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人戴國石律師
林樹根律師 邱麗妃 律師被告乙○○被告丁○○上二人共同指定辯護人 陳俊卿 律師上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度重訴字第55號中華民國93年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11588號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○與其姐乙○○、其前妻 張芬蘭 （業經判決無罪確定）及丁○○等4人，因不滿 蔡長 擬與同居女友乙○○離異，且蔡長投保計新台幣（下同）1,800萬元之意外死亡保險，而乙○○係受益人之一，倘保險事故發生，乙○○可獲取900萬元之保險金，遂共萌殺人之犯意，並基於為自己不法所有意圖之概括犯意，先於民國（下同）90年3月23日6時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前，由丙○○、丁○○竊取辛○○所有牌照XKU-803號機車1輛，得手後，旋又竊取甲○○所有牌照QJQ-677號之機車車牌0面，得手後，並以之換懸於上述機車矇混使用。隨於同年4月22日17時5分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，再由丙○○持制式90手槍埋伏狙擊蔡長5槍當埸死亡後，即搭乘丁○○所騎乘之該機車逃逸，因認被告丙○○、乙○○、丁○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌、同法第271條第
1項之殺人罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之無故持有槍彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第
816號判例、最高法院29年上字第3105號判例參照）。次查刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例可參。
三、本件公訴人認被告丙○○、丁○○、乙○○涉犯刑法第320第1項之竊盜罪、同法第271條第1項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項無故持有槍彈罪，無非以被害人蔡長遭被告丙○○持槍射擊致當埸死亡後，由被告丁○○騎乘上開機車接應逃逸等情，已據證人 古光星 、 黃明洲 、戊○○、 黃麗玲 於警詢中指證明確，且有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各1份在卷，暨監視錄影帶1捲扣案足佐。被告丙○○、丁○○辯稱案發時其等在林園一情，核與證人 吳俊霖 、 張應俊 、 唐綾 繻、 黃筱筑 、 黃筱婷 、 林怡君 、 蘇科任 、 鐘美幸 、 錢惠勤 於警詢之證述不符；被告乙○○供述：拿150萬元給張芬蘭，是要給張芬蘭當生活費及代繳健保費之用等語，核與張芬蘭供述：乙○○交付的錢，是要代繳健保、水電等費用，而丙○○在今年初交付之
100多萬元，是要做生活費用等語，非僅互為歧異，且被告乙○○竟對該鉅款之交付時、地，語焉不詳。另張芬蘭亦不諱言被告丙○○之財力已陷於困窘之境等情無訛，丙○○竟能突然擁有100多萬元之鉅款而不詳來源，殊違事理為論據。惟訊據被告丙○○、丁○○、乙○○均堅決否認有何殺人、竊盜等之犯行，被告丙○○辯稱：90年4月22日當天下午與丁○○在一起，於下午3點許抵 馬祿貴 家中泡茶，約4點離開，4點40分許到高雄縣林園鄉海邊，4點50分許車子陷在沙灘，經10多名學生幫忙始脫困，脫困後前往附近88超商買飲料等答謝該等學生，再返回高雄，大約當晚8點多在高雄市○○路與四維路口下車到小鋼珠店打小鋼珠，車子由丁○○幫其開回安吉街住處，伊未偷車及殺害蔡長等語。被告丁○○辯稱：未騎機車載丙○○去槍殺蔡長，當天下午5點在林園海邊，林園國中（應係小港高中之誤）學生幫忙推車後才離開，約晚上7、8點載丙○○到高雄市○○路與四維路口小鋼珠店，丙○○下車後，伊開車回丙○○住處地下室停放後，即開車回台南，伊無偷車及殺害蔡長等語；被告乙○○辯稱：伊與蔡長同居26年，均以蔡長為天，蔡長雖在外風流，但還是有回來，蔡長只叫伊拿身份證去登記，伊不清楚甚麼保險及保費，也不知道 曾美英 華榮路住處，伊不可能因保險金教唆他人殺害蔡長，且伊僅委託張芬蘭將500萬存入 劉玉滿 或 楊長益 帳戶，伊因不識字，故叫張芬蘭幫伊處理等語。
四、經查：㈠按修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同
日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以92年2月6日修正之刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，係於92年6月1日施行，在此之前，有關證人在警局及偵查中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定（最高法院95年台上字第1524號判決參照）。本件係於90年10月15日繫屬於第一審之臺灣高雄地方法院，證人古光星、戊○○、黃麗玲、吳俊霖、張應俊、唐綾、黃筱筑、林怡君、蘇科任、鐘美幸、錢惠勤、黃明洲等之警詢陳述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，是彼等之供述均具證據能力。辯護人認上開證人之警詢陳述無證據能力，顯有誤會。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）中，除被告及辯護人對上開證人警詢陳述之證據能力有爭執外，於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告等對於卷附其餘具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
㈡被害人蔡長因遭槍擊，致多重槍擊傷死亡，固經檢察官督同
法醫師相驗屬實，並有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄報告、屍體驗斷圖及解剖照片在卷可憑。而嫌疑人騎乘之機車（QJQ-677號車牌懸掛於XKU-803號機車車身），其中車號000-000號機車係於90年3月23日上午6時許，為機車所有人辛○○發現失竊；牌照號碼OJQ-677號車牌，係於不詳時間，在高雄市○○區○○街與成功路失竊等情，固分別業據證人辛○○、甲○○於警詢中證述在卷。惟尚難據此推認上開機車、車牌為被告丙○○、丁○○、乙○○共同竊取，及被告丙○○、丁○○即為騎乘上開贓車槍擊 蔡長之 人，被告乙○○與丙○○、丁○○有殺人之犯意聯絡。
㈢證人古光星固於90年7月9日警詢時證稱：「90年4月22日
下午17時5分，我在華榮路306號前突然聽到槍聲，我抬頭往槍聲方向華榮路316號前看去，發現1名頭帶黑色類似棒球帽之鴨舌帽的男子，於開完槍後從華榮路316號前紅磚道直走到慢車道上，當時我有看到那名男子的左側臉頰，另那名男子走到慢車道隨即跑步沿華榮路往北方向，跳上在旁邊接應的機車上逃逸，當晚那名男子要將拿在手上的手槍放在斜背在右邊的黑色帆布袋放不進去，有轉頭往右後下方帆布袋方向觀看，我有看到那名男子的右側臉頰，所以我能確定警方於90年6月15日逮捕到案的丙○○，當場讓我指認，與我看到的男子是同一人」等語（見原審卷㈠第76頁）；又於原審法院90年10月26日審理時證稱：「我的視力良好，沒有近視； 瑞芳 診所是在秋涮涮鍋的左邊；承辦警員所繪製的現場圖沒有錯，凶案發生地點在華榮路316號，相距4個店面，與我們的店相隔約10幾公尺，所以我看得到發生經過；當天天色很好，不是很昏暗，尚有太陽光線存在，所以我以我的視力還可以看的清楚槍擊地點的情狀，當時約在4點多，我在店內吧台，老闆娘剛好採買貨品回來，我在306號人行道紅磚旁的慢車道幫她卸貨，然後這時候有槍聲，我就往槍聲方向看過去，當時我聽到第1聲槍聲，我還以為是鞭炮聲，第2聲再響，我抬頭看，當時我站的位置在從306號往31
6號方向的位置，所以我抬頭看就是可看見316號的方向，當時這段距離都沒有任何阻礙物，所以我看得很清楚，我當時看見有1個人有持槍，他已經開槍完畢，我看到他時，他是在做收槍的動作，收槍後，半跑步的上另一個接應人所騎乘的機車上。他們走後，我有走到現場看是怎麼回事，然後我看到被害人已經躺在路上。開槍的人是穿深色長襯衫大概是偏向深藍色，衣服背面有圖案，外衣沒有紮進去，是穿著灰色西裝褲，穿白色運動鞋，頭帶深色便帽（類似鴨舌帽、運動帽），我看到他時，他已經開完槍、轉身跑，從人行道跑上慢車道，再稍微前進幾步然後跳上摩托車，所以這個過程中我有看到他的左側臉，進而在他上車時，我有看見他的背部、體型。當時他還有斜背1個深色的袋子，是從左斜背到右側。他開完槍，邊跑邊收槍，他第1次收槍並沒有收好，因為他的袋子有卡到，所以當他跳上機車時，第2次收槍時才把槍收好，因為他在收槍時，必須看著袋子，而袋子是放在右側，所以我在他收槍時有看見他的右下臉。騎機車接應的人他有戴前罩式安全帽，他也是穿深色的衣服，體型很壯魁，我可以確定接應的那個人較行兇的人為高、魁，因為行兇的人跳上車後，我還可以看到接應的人的背部，但是我無法看到他的臉孔，因為他有戴安全帽。行兇的人應該沒有
160公分，而且他走路、跑步的方式與正常人不一樣，好像有Ｏ型腿。命案發生後，應該是隔壁的里長去報案的。有天他們抓到被告時，警員有通知我去分局地下室指認，他們要那個人走路、背袋子、跑步模擬狀況給我看，我第一眼就看出來是這個人沒有錯。我當時不知道那個人叫丙○○，他們要他模擬作案過程，要他背袋子、小跑步、走路讓我指認，當時被告跑步的過程確實就是我當時所看見行兇者走路的晃動樣子，他們走路都會搖晃，除了指認被告的體型外，還指認他的臉頰。我在指認被告之前，有先看錄影帶，警察有讓我看在機場的錄影帶及在瑞芳診所的錄影帶。瑞芳診所的錄影帶就是行兇之前的錄影帶，當時行兇之人的穿著、體型就是如瑞芳診所錄影帶所示之人的穿著、體型。且我發現被告小港機場的錄影帶中他的衣服也是外放，所戴的帽子與當時是一樣的。我可以肯定瑞芳診所錄影帶所示的人就是行兇的人，因為他們2人所穿著的衣服是一模一樣的，機場錄影帶所示的人，我是指認他的體型、穿著、臉頰、身高，我認為瑞芳診所的錄影帶所示之人、機場錄影帶所示之人、與行兇者都是同一個人。開槍的時間，我確定是在4點40幾分到50分之間。我沒有看到行兇者擊發的動作，但我有看見他收槍，在我轉頭過去看時，他已經在做收槍的動作了」等語（見原審卷㈠第106至119頁）；再於原審法院90年11月15日審理時證稱：「法庭上的被告丙○○就是90年4月22日在華榮路316號前持槍行兇的人；當時行兇者所背的是帆布背包；當時行兇的歹徒沒有帶眼鏡。我當時沒有與行兇者面對面，沒有正面看見他的長相，我是從歹徒的穿著、打扮、體態，所以判斷他的年齡在20多歲。當庭正面判斷丙○○約30多歲。我無法確定庭上的丁○○就是當天接應的人，但很像」等語（見原審卷㈠第174至184頁）。證人 李麗秋 於本院前審審理時到庭證稱：「那是我做生意的地方，我剛好運貨回來，到店門口，開車門下車，在華榮路308號門口，我是第二排停車，我一停車完，就聽到類似鞭炮聲，我就站起來，往前方看，看到一位先生從案發現場走出來，那個時候我也不知道是命案，但我看到槍收到包包裡面，他走出來以後，到摩托車前面，停一下才上摩托車，前面的人有戴全罩式安全帽，後面的人（拿槍的人）只有戴鴨舌帽」、「（臉型妳是否可以看得出來？）臉型可以很清楚看得出來」、「我的車子前面沒有任何車子擋住，可以看的很清楚」、「（妳可以認出當時拿槍的人嗎？）可以（當庭指認丙○○）」、「（為何妳在警察局沒有出來指認？）因為當時我是那家店的老闆，我和我的同事古光星都有看到，我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到，每個人都臉色發白，都不敢說有看到，後來現場我不敢走過去，古光星有走過去，後來他回來跟我說有人死了，滿地都是血，當時我是在營業時間，我和古光星兩人同時看到，警察人員到我們店裡面來，問我們當時有無看到，我們兩個都說有，但我跟警察說我們兩個人看到的情形都一樣，但我要做生意，所以由古光星做筆錄、提出證詞就好」等語（見本院上訴卷第179至181頁）。證人古光星及李麗秋均明確指認被告丙○○是開槍行凶之人。惟查：①證人古光星於本件案發後4日之90年4月26日警詢時證稱：「我只注意到持槍歹徒身穿深色夾克外套，背面有圖樣，著長褲、穿運動球鞋，身揹斜背式帆布袋，其年齡可能在20餘歲左右」、「我肯定持槍之歹徒頭戴深色帽子，有帽沿，接應歹徒騎乘機車有戴全罩式深色安全帽」、「（瑞芳耳鼻喉科診所）影帶中1位男子身穿之夾克外套、背面之圖樣確實和案發當時之歹徒身穿之夾克外套圖樣是一樣的」等語，並未指證曾見過開槍人之左側臉、右下臉及走路、跑步有何特徵；其於90年6月5日警詢時所證述情節大致相同；至90年6月15日依被告照片指認被告即為開槍人時，亦未提及該開槍者之上開特徵，此有警詢筆錄3份附卷足憑（見警卷第33至37頁）。其於最接近事實發生，記憶最鮮明時並未能敘述開槍者之上開臉部、走路、跑步特徵，竟於距案發2月17日後，反能明確證述開槍者之特徵，且又係在警方提供上開影帶反覆播放10餘次後，及警方於90年5月31日晚上，在機場所拍得被告丙○○身影之錄影帶反覆觀看10餘次後，始證述被告丙○○與開槍者之特徵吻合，其指認之正確性已非無疑。又上 開瑞芳 診所監視錄影帶，經本院當庭反覆播放多次後，發現該錄影帶之監視器係由上往下照，影像並不清楚，只照到疑似兇手的背面，該男子身穿到膝蓋的短褲，看不出年齡、有無O型腿、駝背等情在卷（見本院上更㈠卷第154頁），顯與證人古光星上開所證兇手穿長褲不符，亦難執該監視影帶畫面推認該男子即為被告丙○○甚明。是證人古光星之上開證述，已非無瑕疵可指。②原審於93年6月17日當庭勘驗高雄小港機場錄影帶及瑞芳耳鼻喉科診所監視錄影帶結果，其中高雄小港機場錄影帶畫面為：「丙○○在機場著灰色長袖襯衫，著牛仔褲，襯衫下襬沒有紮到褲子裡，未戴眼鏡，有抽菸、戴深色類似棒球帽，走路呈輕微外八，右手提大行李，左手拿小皮包，之後在吸菸區抽煙，在吸菸區內與人談話，但未拍攝到對方，在吸菸區裡左腳跨右腳翹腿坐在椅子上。離開吸菸區時沒有拿大行李，右手拿小皮包。」；瑞芳耳鼻喉科診所監視錄影帶畫面為：「16時49分10秒至19秒許，有1女子自診所走出，走路看似外八。16時19分許1婦人帶小孩入診所，該婦人走路看似外八，17時0分14秒許，有1男子走入診所，走路看似外八，17時01分許，畫面右下角男子（即本案嫌疑人），左腳跨右腳翹腿，坐在診所外椅子上，然後在騎樓處走動，17時02分許，畫面右下角男子，左腳跨右腳翹腿，坐在診所外椅子上，17時02分42秒許，畫面右下角男子，走路看似外八，該男子在17時03分許離開診所。畫面右下角男子右側腰背有袋子，頭戴帽子。」，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈦第4頁）。
雖被告丙○○在高雄小港機場之穿著打扮、坐著時有左腳跨右腳之舉動、走路亦呈輕微外八狀，核與瑞芳耳鼻喉科診所監視錄影帶右下角男子相似；惟該等特徵，具有普遍性，並無專屬之排他性，社會中亦有他人具有該等特徵，無悖日常生活之經驗。且該錄影帶因影像品質不佳，需解析之影像尺寸太小無法提供足夠辨識之特徵，雖經影像擷取處理、放大後仍無法達到可資鑑別之效果；另該錄影帶係長時間錄影，因各廠牌錄影每秒取向次數不盡相同，無法解析，亦分別有內政部警政署刑事警察局有90年12月28日（90）刑鑑字第21
845號函（見原審卷㈠第253頁）、法務部調查局92年11月10日調科七字第09200400860號函（見原審卷㈥第119至12
1頁）附卷可稽。是以，僅憑瑞芳耳鼻喉科診所監視錄影帶之畫面，尚難斷定該監視錄影帶右下角男子即為被告丙○○。從而，證人古光星於警詢時，已先受警方人員之直接或間接暗示，再依觀看該監視錄影帶及非機場錄影帶畫面即認定該男子為被告丙○○，已屬主觀臆測之詞。其既已有先入為主之主觀臆測，則其於原審審理時當庭指認被告丙○○即係開槍之人，其指認亦難認真實無誤。③證人古光星所在「秋」涮涮鍋店與案發現場距離約25公尺，業據證人即鼓山分局警員 陳忠慶 於原審審理時證述在卷，並提出證人古光星與槍擊嫌疑人相關位置照片4紙附卷可稽（見原審卷㈤第8至12頁）。以證人古光星距離嫌疑人約25公尺遠、槍擊案發生之時間短暫、古光星僅短暫一瞥嫌疑人之左側臉及右下臉，證人古光星能否在將近2個月後正確無誤指認其所目睹之嫌疑人，已非無疑。且古光星係因戊○○於90年6月6日已指認瑞芳耳鼻喉科診所之錄影帶認係被告丙○○後，再於同年6月15日在警察局反覆觀看瑞芳耳鼻喉科診所及高雄小港機場錄影帶各10多次後再指認被告等情，已據證人鼓山分局警員 許椿松 於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第56、57頁）。
按指認所使用之方法不外依賴目擊證人（或被害人）之知覺、記憶與再生之心理歷程，是其並非科學方法。指認程序在實務上，可分為『成列指認』（line-up）及『一對一指認』（show-up），所謂『成列指認』，係偵查機關以犯罪嫌疑人與其他為數不等與本案無關且相同形體特徵之人，站在一列，供證人或被害人自此一列人群中，指出其所認知之犯罪嫌疑人，其目的在防止『一對一指認』可能具有的強烈誘導性。而『一對一指認』方式，乃偵查機關將唯一的犯罪嫌疑人帶至證人（或被害人）面前，要其指認，就某種程度而言，偵查者已暗示其即為犯罪嫌疑人，偵查機關所要求者，為證人（或被害人）之背書，而非其指認。證人（或被害人）或因受警察暗示，或無勇氣作出與其相反之決定，而順應作出指認，此種一對一指認方式所得的確信性甚難奢求（參閱 王兆鵬 著，證人指證之瑕疵及防制─美國法制之借鏡一文，刊於台大法學論叢第28卷第2期，第6頁）。而法務部於90年5月12日邀集內政部、內政部警政署、法務部調查局及臺灣高等法院檢察署共同研商改進方案時，會議中指示各警察及調查機關應參考下列德國學理有關指認之基本原則，在作業規範內增訂犯罪嫌疑人之指認規範：⑴指認應為「選擇式」指認，而非單一指認（即「是非式」指認）。⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。⑶供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異。⑷指認前不得有任何可能誘導之安排出現。⑸指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中（參法務部對於指認犯罪嫌疑人之程序要領）。目的即在避免一對一指認時有強烈誘導之缺失。是以，證人古光星在行兇嫌犯與被告影像各反覆10多次之放映後，以一對一方式指認被告丙○○即行兇之嫌犯，該指認過程顯有強烈誘導之虞。且由證人古光星於未實際指認被告丙○○前，指認該嫌疑人年齡約20餘歲，惟被告丙○○案發時已46歲，依小港機場錄影帶所翻拍之影像，被告丙○○長相、走路背影姿態，不似20幾歲之人，有翻拍照片6紙在卷可按。從而，證人古光星既可明確指認行兇者之左、右臉頰，並指認係被告丙○○，惟證人古光星主觀上認定之行兇者約20幾歲，顯與被告丙○○之實際年齡及長相頗有差距，則證人古光星指認之正確性即有可議之處甚明。④至證人李麗秋於案發後並未出面指認，直至距案發後已3年7月8日之93年11月30日始在本院前審指認被告丙○○即為開槍行凶之人，依其僅一瞬間瞥見開槍者之身影，竟能於事隔3年餘後正確指認，已非無疑。且證人李麗秋係與證人古光星同時看到開槍之人，看到的情形都一樣，古光星從警局回來有說看過一些資料等情，已據其本院前審證述明確，其既與證人古光星為同事，又同時看到開槍之人，則古光星受到強烈暗示後，所產生之主觀臆測，其與李麗秋談論案情後應已影響李麗秋之記憶及判斷，是其指認同有上開瑕疵，而難據為被告丙○○不利之認定。
㈣證人戊○○固於90年6月6日警詢時證稱：「以走路之姿勢
及手腳擺動，肩膀微彎下垂，戴帽子的形狀等特徵，我非常肯定就是『 旺仔 』丙○○」、同年9月21日警詢時證述：「警方通知我本人到案說明，警方提供案發現場所監錄的錄影帶中埋伏守候行兇的歹徒時，我一眼就看出錄影帶中的男子就是乙○○的弟弟丙○○。」等語。證人黃麗玲亦於90年7月6日、同年8月22日警詢時均證稱：經警方提示案發附近錄影帶，確定該錄影帶中之人即丙○○無誤等語，均明確指認被告丙○○即槍殺蔡長之人。惟其等於案發當時並非在場目擊之人，僅憑 上開瑞芳 診所監視錄影帶及被告丙○○之機場錄影帶即認被告丙○○即為槍殺蔡長之人，同有上開主觀臆測及指認之 繆誤 ，則證人戊○○、黃麗玲與證人 蔡旭源 、庚○○於本院前審審理時之證述亦有相同之繆誤，均難遽採為不利被告丙○○之認定依據。至證人黃明洲於警詢時僅證稱歹徒有2人，行凶後共騎機車逃逸，並未指證被告丙○○、丁○○，自難採為不利被告丙○○、丁○○不利之證據。㈤秘密證人Ａ女於本院前審審理時固到庭證稱：「（90年4月
22日下午17點5分左右，在華榮路316號前，蔡長被人開槍打死，當時是妳開車載他到那裡的嗎？）是」、「（蔡長被人槍殺的情形如何？）我當時停車讓他下車，車要開走的時候聽到槍聲才回頭看」、「（妳轉頭看到開槍的人是否在場之被告，妳能否指認？）可以，依我看的方向，是右邊第一個（當庭指認丙○○）」、「（妳看到當時開槍的情形如何？）當時我車子要離開，聽到槍聲就停下來回頭看」、「（妳為何認為是丙○○開槍？）我看到他走過來要跳上摩托車後座，我又轉頭看清楚，我看蔡長血一直流，就趕快下車，用衛生紙幫他止血，後來就將他送到醫院」、「（當天妳有無看到丙○○的正面？為何妳可以肯定是丙○○開槍？）我第一次看到他時，我就有那個感覺，他到我家載我去殯儀館，那時已經經過5、6天，我看他的背部肩膀、走路的樣子，認為是他開槍」、「（證人當時兇手的特徵，能否陳述？）我有看到兇手肩膀的樣子和走路的樣子，臉部我只有看到下面」、「（證人當時兇手有無戴帽子？）有，兇手戴有外緣的帽子」等語（見本院上訴卷㈡第104至110頁），亦指認行兇者是被告丙○○。惟依該證人Ａ女之證述情形判斷，被告丙○○所稱Ａ女即為證人曾美英，已非無據（Ａ女業經本院前審同意列為證人保護法之祕密證人，其真實姓名及年籍資料均如卷附資料表）。而證人曾美英於90年4月23日第一次警詢時證稱：「（蔡長下車時被開槍時，你是否有看到開槍的人？）我都沒有看到」、「（你看到蔡長被開槍時如何處置？）我都沒有看到」；同月26日第二次警詢時證稱：
「（當時案發過程如何？）……當我將要開到華榮路320號前時，看到華榮路320號內有人跑出來，我覺得奇怪，就看右方後視鏡，而看到蔡長倒在紅磚人行道，所以就馬上停車下車趕過去察看，才知道 蔡長中 槍倒地……」、「（當時蔡長與妳回到住處時，屋前是否有陌生人在逗留？）我當時並未去留意」、「（蔡長中槍時，妳有無聽到槍聲？）當時我在車內雖有聽到二聲『碰、碰』的聲音，但我不知道那是槍聲，係下車察看後才知有人開槍」、「（歹徒行兇後逃逸時，妳有無看到？）我當時並不知道有人開槍，所以並未留意」、「（當妳停車於華榮路316號前讓蔡長下車後，再起步往前進時，到華榮路320號前時，有無看到一部銀色機車停在華榮路302號前，機車上有另名歹徒接應？）沒有看到」、「（當妳車子開到華榮路320號前，看到屋內有人跑出來，那時候有無看到開槍歹徒逃逸到華榮路320號前跳上接應機車？）當時在同一時間，我眼睛往華榮路320號屋內方向看時，並未發現有人匆忙逃逸跳上機車讓人載走情況」、「（當時妳的車子停放在華榮路320號前的位置如何？車身離紅磚行人道有多遠？）當時我在華榮路320號前看到屋內有人跑出來，覺得奇怪，因為華榮路320號係在作『燒肉飯』的生意，我怕將車停在店前會影響人家，所以我就將車子再往前開到華榮路320號旁要進入大廈空地前，所以如果歹徒從我的右方經過的話，我就會有印象，所以我猜想，行兇歹徒可能行兇後，係從我的左方經過，我才沒有印象」；同月28日第3次警詢時並證稱：「（蔡長下車被槍擊時，妳相關位置在何處？）我正行駛到華榮路320號時，見住居處旁里長太太慌張從我車子右邊跑過，我連忙向右回頭看，才看到蔡長倒地」、「（你返回住處讓蔡長下車處在那裡？發生槍擊案時，你是否有聽到槍聲？那時候開車是否有在聽音樂？車窗是否搖下？蔡長下車後，妳是否馬上開車離去？是否有看到歹徒作案過程？）我停放在榮華路316號、318號之間，讓蔡長下車。我祇聽到2聲槍聲。有在聽音樂。當時車窗關閉。蔡長下車後，我引擎未熄火，就慢慢開走，完全沒有看到歹徒作案過程」等語在卷（見警卷第93至96頁背面）。
證人曾美英於該3次警詢時既均表示未看到蔡長被槍擊之過程，及行兇歹徒如何逃逸，亦未發現有機車停在華榮路320號前，機車上有另名歹徒接應，何能於經過近4年後出而正確指認被告丙○○及丁○○？又Ａ女既自承案發時並未看清楚開槍者正面，僅於5、6日後，依被告丙○○背部肩膀、走路樣子，認為係被告丙○○開槍，以其係在車內聽聞槍聲後，再轉頭隔著車窗往外看，縱使看到開槍之人，亦僅瞬間瞥見，如何能有深刻印像？何能於5、6日後僅見到被告丙○○即可認出被告丙○○即為開槍之人？再證人Ａ女茍能於90年4月27、28日即認出係被告丙○○開槍殺人，何以未即時告知警方人員？證人曾美英何以於90年4月28日警詢時仍未能供出被告丙○○？且如Ａ女當時係怕遭被告丙○○報復，始未供出被告丙○○，其時，警方尚不知被告丙○○涉有殺人嫌疑，Ａ女已不敢供出被告丙○○，其竟敢於近4年後，被告丙○○身體自由並未受任何拘束下，Ａ女竟敢因信任祕密證人保護制度出面指證被告丙○○，顯難認與事理無違。是Ａ女之上開證述亦難為被告丙○○不利之認定。
㈥證人吳俊霖、張應俊、 唐綾嬬 、黃筱筑、黃筱婷、林怡君、
蘇科任、鐘美幸、錢惠勤於警詢中固均證述被告丙○○、丁○○所駕駛之吉普車，於90年4月22日陷於林園鄉中芸港海灘之時間約當日下午3時30分，推車約花10分鐘，被告丙○○、丁○○約於同日下午4時許駕車離開云云。然依證人：
①吳俊霖於原審審理時結證稱：「(你們離開林園國中是幾
點？）不記得。」、「（從林園國中到中芸港沙灘大概有多少時間？）大概要10幾分鐘。」、「（到達中芸港沙灘大概幾點？）不記得。」、「（在中芸港時有沒有幫人推車？）有看到壹台吉普車，卡在沙灘上，我們有問他需不需要幫忙，他說好，我們就幫他推車。」、「（推車到被推車之人離開中間的詳細經過？）我們幫他把車子推起來之後，他就離開，之後不知道過了多久，他就買東西回來請我們吃，他把東西給我們之後，他就離開。」、「（記不記得他買東西回來之後，他離開的時候大概幾點？）大概4點。」、「（開車的人之穿著怎麼樣？）忘記了。」、「（你如何確定他們離開的時間是4點？）我們離開沙灘之後，有同學回到家，看時鐘是5點5分，因為我們在他們離開之後，在沙灘上逗留大約1個小時，所以我們就推測那個人離開的時間，大概是4點左右。」、「（是哪一位同學回家看時間是5點5分？）鐘美幸。她對於她所看的5點5分印象很深刻。」、「（訪查時間的紀錄及同學的名單，是誰寫的？）時間部分是有人去訪查，他們提示4點到5點有發生車禍，我們就想說我們幫那個人推車的時間，大概就是4點到5點之間，同學名單是唐綾嬬寫的，接受訪查的是我、張應俊、唐綾嬬。」、「（你剛剛講，4點到5點，是你們做什麼事情的時間？）是我們幫他推車的時間。」、「（你能否確定推車的時間？）我忘記了。」、「（你能確定推車的時間最早是4點？）4點到5點是他們提示的時間，後來經過我們的思考之後，認為推車的時間，應該在4點之前。」、「（你能不能告訴我們確實的推車時間？）應該是在4點之前。」、「（為何證人之前確定那個人離開的時間是4點？）這個時間也是我們推測得來的，不是確定的時間。」、「（中芸港到鐘美幸家裡大概多遠？）騎機車要十幾分鐘。」、「（在你們離開之前，你們是不是在那邊玩一個多小時？）是。
」、「（提示警察局的筆錄，你們幫他推完車後，到他買飲料給你們吃大概多久？）大概二十分鐘。」等語。
②證人張應俊於原審審理時結證稱：「（你在去年4月22日
有沒有去參加林園國中的校慶？）有。」、「（請證人說明參加校慶至回到家的中間有無發生什麼事情？）當天我們去參加校慶，後來我們就離開學校，就去同學家，之後就去林園的海邊，到海邊的時候，就有看到兩個人在推車子，因為他們的車子卡在沙灘裡面，他們的車子是吉普車，他就叫我們幫他推車，我們就幫他推，之後他跟我們講了一會兒話，他們兩個人就離開了，過了一會兒，他們又回來，回來就買一些餅乾跟飲料給我們，他們就離開，我們就在海邊玩，之後就回家了。」、「（你們到達海邊的時間是幾點？）大概3點多。」、「（那兩個人買飲料回來的時間大概是幾點？）好像是4點10分，我不太確定。
」、「（那兩個人買飲料給你們之後，是否馬上離開海邊？）一會兒他們就走了。」、「（你記得他們兩個人的穿著？）忘記了。」、「（你如何推斷他們買飲料回來的時間，是4點10分？）是同學回想的結果是4點10分，我忘記是哪一位同學。」、「（當天有沒有到林園街上喝飲料？）忘記了。」、「（當天有沒有到中芸港的廟口看歌仔戲？）有，大概看了10到15分鐘。」、「（當天你們在同學家待了多久？）忘記了。」、「（那兩個人買東西給你們之後，你們又玩了多久才離開？）忘記了。」等語。③證人唐綾嬬於原審審理時結證稱：「（90年4月22日有沒
有參加林園國中的校慶？）有。」、「（請將參加完校慶後到回家之間的過程講一下？）參加完校慶之後，就到林園國中附近吳俊霖的家，之後又到海邊去，看到有兩個人的吉普車被卡在沙灘上，他請我們幫他推車，我們就幫他推車，推完車之後，他就走了，過一會兒之後，他帶了一些零食過來謝謝我們，他們將零食放下來之後，他們就走了，我們仍然繼續在海邊玩，玩了不知道多久的時間才離開。」、「（你記得幫他們兩個人推車的時間及買零食回來的時間？）忘記了。」「（當天那兩個人的穿著？）忘記了。」、「（提示警詢筆錄你有說丙○○是穿七分短褲？）應該是。」、「（為何警詢筆錄對於時間記憶很清楚？提示並告以要旨）警訊離事發時較近，所講的大概是正確的。是事後我們回想當時的經過，才會在警詢講出那些時間。」、「（提示記事簿裡面的時間及名單是不是你寫的？）時間不是我寫的，名單是我寫的。當時候有兩個人來找我們，說他們是調解委員會，說我們幫忙推車的那個人撞到一個老婆婆，要我們幫他作證，在4點到5點曾經幫他推車，4點到5點是那兩個人講的，不是我們講的。
」、「（當天有沒有到林園街上吃冰、去林園的廟口看歌仔戲？）有在吳俊霖他家附近買飲料，也有去看歌仔戲，看了一下子就走了。」、「（你在警詢所講的時間是否正確？）正確。」、「（為何會認為在警詢所講的時間，比較正確？）當天在4點40分陪同學黃筱婷、黃筱筑到高雄客運林園總站坐車，之前我們已經在海邊玩了很久。我們是依據4點40分去討論，才會得出警詢的時間。」、「（那兩個人去找你訪談的時間，是在警詢之前？）是的。」、「（為何在警詢中，沒有提到是用4點40分去推測之前發生事情的時間？）我們有跟警察講，我們同學回到家看到時鐘是5點5分的事情。」、「（你們在林園客運總站是等4點40分的車還是到客運站的時間是4點40分？）忘記了。」、「（他們買東西給你們之後，你們在海邊玩多久？）忘記了。」、「（海邊到客運總站的距離多久？）大概10幾分鐘。」等語。
④證人黃筱筑於原審審理時結證稱：「（90年4月22日有沒
有去中芸港推車？）有。」、「（要求你們幫忙推車的人，他們的穿著是怎麼樣？）忘記了。」、「（當天你幫他們推車，這兩個人有沒有在庭？）有，丙○○、另外1個我忘記了。」、「（當天你們曾經去過哪幾個地方？）林園國中，去吳俊霖家，在吳俊霖家附近買喝飲料喝，在中芸港廟口看歌仔戲，之後就到海邊去。」、「（這兩個人何時離開？）忘記了。」等語。
⑤證人黃筱婷於原審審理結證稱：「（90年4月22日在沙灘
上有沒有幫人推車？）有幫人家推車。」、「（當天開車的人穿著？）其中1個人戴鴨舌帽，穿短褲，另一個人我沒有印象。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）不記得。」、「（你在警局有指認丙○○跟丁○○？）在場的丙○○、丁○○就是當時我指認的人。」、「（那兩個人離開的時間？）不記得。」等語。
⑥證人林怡君於原審審理時結證稱：「（90年4月22日在中
芸港沙灘上有沒有幫人推車？）有。」、「（當天開車的人穿著？）忘記了。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）忘記了。」、「（請指認在場的丙○○及丁○○是否當天在沙灘的人？）是的。就是他們兩個。」、「（你們那一天校慶幾點離開林園國中？）不知道。」、「（你們到海邊幾點？）不知道。」、「（提示證人在警詢筆錄，你在警詢所講的時間，是依據什麼而來？）因為警詢距離事發時，沒有很久，還有印象，當天有同學鐘美幸回到家是5點，我們就依這個時間來推測在海邊推車及他們離開的時間。」、「（為何你在警詢所講的時間，是很精確？）我所講的時間只是大約，不是很精準。」等語。
⑦證人蘇科任於原審審理時結證稱：「（90年4月22日在中
芸港沙灘上有沒有幫人推車？）有。」、「（當天開車的人穿著？）不清楚。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）不清楚。」、「（請指認在場的丙○○及丁○○是否當天在沙灘的人？）很久了，沒有印象。警詢指認之照片上那兩個人就是我們幫忙推車的人。」、「（當天你們曾經去過哪幾個地方？）林園國中，去吳俊霖家，在吳俊霖家附近買喝飲料喝，在中芸港廟口看歌仔戲，之後就到海邊去。」、「（他們那兩個人何時離開海邊？）不清楚。」、「（警詢筆錄的時間如何確定？）時間是我們預估的，不是精確的時間，當時有一個同學鐘美幸有提到5點，但5點做什麼事情我不記得。」等語。
⑧證人 陳怡伶 於原審審理時結證稱：「（90年4月22日在中
芸港沙灘上有沒有幫人推車？）有。」、「（當天開車的人穿著？）不清楚。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）不記得。」、「（請指認在場的丙○○及丁○○是否當天在沙灘的人？）丁○○及丙○○就是我們幫他們推車。」、「（當天你們曾經去過哪幾個地方？）林園國中，去吳俊霖家，在吳俊霖家附近買喝飲料喝，在中芸港廟口看歌仔戲，之後就到海邊去。」、「（他們那兩個人何時離開海邊？）忘記了。」、「（警詢筆錄的時間如何確定？）事後跟同學推想出來，因為當天5點有同學鐘美幸已經回到家，我們根據這個5點去推測前面的時間。」等語。
⑨證人鐘美幸於原審審理時結證稱：「（90年4月22日在中
芸港沙灘上有沒有幫人推車？）有。」、「（當天開車的人穿著？）不清楚。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）不知道。」、「（請指認在場的丙○○及丁○○是否當天在沙灘的人？）丁○○及丙○○就是我們幫他們推車。」、「（當天你們曾經去過哪幾個地方？）林園國中，去吳俊霖家，在吳俊霖家附近買飲料喝，在中芸港廟口看歌仔戲，之後就到海邊去。我載同學到林園車站，坐高雄客運的車，之後我就騎機車回家，我回到家大概
5點，因為我一進門就看到時鐘是5點。」、「（他們那兩個人何時離開海邊？）忘記了。」（警詢筆錄的時間如何確定？）因為我們大概玩了幾10分鐘，加上我回家的時間，大概就是1個小時。」等語。
⑩證人錢惠勤於原審審理時結證稱：「（90年4月22日在中
芸港沙灘上有沒有幫人推車？）有。」、「（當天開車的人穿著？）忘記了。」、「（記不記得被推車之人離開沙灘的時間？）不知道。」、「（請指認在場的丙○○及丁○○是否當天在沙灘的人？）我只記得丙○○，另一個我沒有印象。」、「（當天你們曾經去過哪幾個地方？）林園國中，去吳俊霖家，在吳俊霖家附近買飲料喝，在中芸港廟口看歌仔戲，之後就到海邊去。」、「（他們那兩個人何時離開海邊？）不知道。」、「（警詢筆錄的時間如何確定？）因為同學有印象告訴我，我本身並不知道。」等語（以上見原審卷㈢第24至45頁）。足見，其等10人係相偕前往該海邊遊玩，僅對於協助推車一事有所印象，至於其等所證述幫助被告推車之詳細時間，則係依據證人鍾美幸到家之時間為下午5點或5點5分而推測，是其等於警詢中證稱被告丙○○、丁○○離開中芸港海灘之時間約當日下午4時許，僅係推測之時間，並非正確之時間，堪以認定。參以證人吳俊霖等10人當時均為小港高中在學學生，於假日相偕前往該海邊嬉戲遊玩，在盡興遊玩過程中對於時間之經過能否正確拿捏，已非無疑。且其等警詢時所陳述之時間，係於事隔4個月後，回想當日協助推車之時間，能否正確無誤，顯有商榷餘地。惟90年4月22日確為高雄縣立林園國中校慶活動之日，活動時間自7時30分至16時10分一節，有該校95年4月14日高林人字第0950001170號函附卷足憑（見本院上更㈠第116頁）。且被告丙○○係因本案遭羈押後，想起其與被告丁○○於90年4月22日下午，曾因車陷海灘，受學生協助脫困，乃由其親友以懸賞廣告方式，印發尋人啟事，在林園地區廣為散發，並於林園國中廣播，為證人吳俊霖之弟 吳俊達 獲悉告知教官，因而尋獲證人吳俊霖等人之事實，業據證人吳俊霖於警詢時證述明確，並有懸賞廣告1張附卷足憑（見警卷第
485、486頁、第518頁）。依此尋獲證人吳俊霖等人之過程以觀，被告丙○○應無刻意製造不在場證明之可能，至堪認定。是被告丙○○、丁○○確於90年4月22日下午前往林園鄉海邊，並因車陷海灘而請證人吳俊霖等協助脫困，其後並購買零食返回答謝上開證人，再行離去甚明。至被告丙○○、丁○○詳細離開時間，則依證人 鐘源樹 即中芸港海灘八八超商之老闆於原審審理時到庭結證稱：
「（丙○○你見過嗎？當庭指認）他曾經和丁○○到我開的八八超商買東西，當時丁○○開車，擋住我的門口，我就罵他，所以我對 蔡明憲 的印象很深刻。」、「（他們去買東西的過程如何？）當時他們兩個人來買東西，因為停車問題被我罵，他們向我道歉，說一會兒就會離開，接著丙○○進去超商裡面選購物品，買果汁、汽水、餅乾，總共買了4、5百元，他們大概4點半左右離開，因為我平常兩點去睡午覺，我太太會在4點半叫我起床，當天我剛起床下來，看到他們在停車，所以才會記得他們離開的時間是4點半以後，店裡的小姐5點下班，他們走了之後，不久小姐就下班，所以我才會說他們大概是在4點半至5點左右離開。」、「（之後警察有沒有帶丙○○來找過你？）有，差不多隔了一、兩個月的時間，警察問我認不認識丙○○，怎麼認識他，我就把剛剛講的話告訴警察。大概在90年6月間，有一位婦人到店裡問我，店裡有沒有監視錄影帶，我說錄影帶只保留兩天，之後就會銷燬，我問他們為何要拿錄影帶，他說要問車禍的事情。」、「（警察有沒有對你作筆錄？）有。作了好幾次筆錄。」、「（是不是固定每天下午4點半起床？）確實。」等語（見原審卷㈢第77至79頁）。以證人 鍾源樹 每日固定之作息觀之，其證稱被告丙○○、丁○○係在當日下午4點半至5點之間離開，顯較證人吳俊霖等10人上開之證述較為客觀、確定而可採。
㈦被告丙○○使用之0000000000號行動電話，其90年4月22日
14時6分許、14時34分許、15時2分許，通話對象分別為丁○○之0000000000號、 陳煥升 之0000000000號、馬祿貴之0000000000號，有臺灣大哥大股份有限公司0000000000號、0000000000號通聯紀錄各1份、0000000000號、0000000000號號電話用戶資料1紙、0000000000號通聯紀錄1份附卷可稽。而被告丙○○與丁○○、陳煥升與馬祿貴通話時，基地台位置在高雄市○○區○○○路○○○號7樓頂，足認被告丙○○於90年4月22日下午3時2分許，其人尚在高雄市左營區。佐以證人馬祿貴於原審91年12月19日審理時到庭具結證稱：「（90年4月22日，被告有無到你家泡茶？）有，他那天下午3點左右去我那裡泡茶。他到我家泡茶前都會先打電話給我，我電話：0000000000。」、「（他那天何時離開？）約4點。」、「（有幾人到你自強一路家泡茶？）被告和他朋友 阿水 ，阿水姓葉，不知全名。」、「（你為何記得那麼清楚？）因為被告姊夫蔡長對我很好，所以我印象深刻。」、「（被告從你家離開後去哪裡？）他沒有說。我不知道。
」、「（他是否開車去你家？）他開吉普車，是被告開車。」、「（在場泡茶的還有誰？）一個胖子， 曾吉市 ，還有一個姓余的，詳細名字不知道，他們二人是我朋友」等語（見原審卷㈤第124至126頁）；證人曾吉市於原審92年1月2日審理時到庭具結證稱：「（你與被告有無親屬或僱傭關係？）朋友。90年2月份在馬祿貴家泡茶認識的。」、「（90年4月22日有無一起在馬祿貴家泡茶？）有，當天我已經在馬祿貴家泡茶，還有一個姓余的人也在那裡，快3點時，被告打電話來，他說要帶姓葉的人來，快4點時，他們就離開了。」、「（是否記得被告打電話去及他到馬祿貴家隔了多久？）被告大約3點20到30分到馬祿貴家。」、「（被告如何來的？）他開吉普車來。」、「（是誰開車？）被告開的。」等語（見原審卷㈤第153、154頁）。證人馬祿貴、曾吉市上開證述，核與被告丙○○辯稱當天下午3點許抵馬祿貴家中泡茶，約4點離開等語大致相符。又被告丁○○自稱
90年4月22日當日之行蹤：「與丙○○前往五甲馬祿貴住處泡茶，泡茶約30分鐘左右，約4點多，從五甲到林園，在林園車子陷於海灘，約5點10分至20分離開，隨後到林園市區逛，之後回到九福鋼珠店，約8點多抵達」等語。原審於實際勘驗上開路程所需時間為：於91年11月17日下午3點02分自高雄市○○區○○路、安吉街口出發沿富國路、明誠二路口（3點03分）右轉明誠路、博愛路（3點04分）左轉博愛路，沿中山路，左轉五甲三路（3點24分），右轉自強一路（3點27分），抵南進5街43巷馬祿貴住處（自強一路五五號，路程10點6公里），省略泡茶時間，停留約1分鐘後，沿自強一路左轉五甲（3點31分），左轉中山路（3點35分），右轉沿海路（3點42分），右轉港嘴三路（3點55分），左轉港埔三路（3點56分），沿後厝路抵海邊（3點59分，路程約17點5公里），4點04分從海邊出發沿後厝路、港埔路、抵八八超商（4點06分，路程約1點3公里）【省略超商到海邊，再從海邊回超商之勘驗過程，此段路程時間以
2點6公里、4分鐘計算】，回程出發時間4點15分（距八八超商200公尺以外港埔路口出發）左轉沿海路，左轉中山路（4點32分），沿博愛路，博愛路與明誠路口（5點01分），左轉明誠路，右轉華榮路（5點02分），抵命案現場（
5點03分），有原審91年11月17日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷㈣第327至329頁）。則依據上開勘驗筆錄所載，原審出發之時間、地點係依據被告丙○○使用之0000000000號行動電話於90年4月22日15時2分許，通話基地台位置在高雄市○○區○○○路○○○號7樓頂為勘驗基準，如加計被告丙○○、丁○○在馬祿貴家泡茶之時間約30分鐘（證人馬祿貴、曾吉市證稱被告丙○○、丁○○約4點離開，本院勘驗路程於3時30分許抵馬祿貴家），則被告丙○○、丁○○抵林園海邊時間約下午4點半，加計上揭證人吳俊霖等人證稱推車時間約10分鐘許，加計海邊至八八超商約2分鐘許，則約下午4時42分許抵八八超商，是證人 鍾源樹證 稱被告丙○○、丁○○係於當日下午4時30分至5時之間離開八八超商，應屬無誤。從而，依據原審勘驗結果，自八八超商200公尺外港埔路口直接開往命案現場約48分（5點03分減4點
15分）。從海邊開車到命案現場，尚應加計海邊到該港埔路口路程所需約3分鐘之時間（3點59分減3點56分），則依此計算被告丙○○、丁○○抵達現場之時間約下午5時33分（4時42分加51分），顯與公訴人起訴之案發時間為下午
5時5分許、證人古光星證述之案發時間為下午4點40分至50分間均不符。被告丙○○、丁○○縱使開車直接前往命案現場，亦在蔡長遭人槍殺以後，實難認被告丙○○、丁○○為槍殺蔡長之人。
㈧再者，被告丙○○、丁○○如預謀槍殺被害人蔡長，衡情理
應密切掌握蔡長之行蹤，縝密計畫，以伺機下手。惟被告丙○○、丁○○當日下午卻前往高雄縣林園海邊，於車陷沙灘由吳俊霖等在學學生合力推起後，猶前往附近超商購買飲料等物答謝該群學生，其行事從容，顯與已擬定、實施殺人計畫者有間。且本案員警亦於90年8月7日13時許，陪同被告丙○○親臨高雄縣林園鄉港嘴地區沙灘查證，吉普車一進入沙灘後即陷於沙地上，經警協請附近民眾協助推車仍無法脫困， 嗣經 委託高雄市汽車保養廠商雇請大型拖吊車，以多條繩索連接拖拉，始於18時許將被告丙○○所有之吉普車拖離該處海灘，歷時約6小時，有高雄市政府警察局鼓山分局92年12月29九日高市警鼓分三字第0920021189號函附卷可稽（見原審卷㈥第141頁）。顯見，同一車輛無意間或刻意陷於沙灘，幾時得以脫困，非在人為得以自由控制之下。果被告丙○○、丁○○預謀殺人，當無為製造不在場證明，而陷己於錯過殺人之契機。再觀以被害人蔡長當天之行程為：上午在曾美英住處看棒球至中午12時許，14時30分許，蔡長與曾美英駕車前往高雄市○○路吃牛肉，停留約50分鐘後，前往高雄市○○路拿衣服，在服飾店停留約40分鐘後，因蔡長累了，想回家休息，於17時許，由曾美英載蔡長回到華榮路
320號住處，蔡長提著曾美英衣物下車即遭槍擊，已據證人曾美英於警詢中證述明確。而被告丙○○、丁○○於當日下午4時後即在高雄縣林園鄉海灘，已如上述，依被告丙○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話，丁○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄觀之，被告丙000000000000號行動電話，於90年4月22日15時2分17秒通話後，直到同日20時9分36秒始再通話、0000000000號行動電話於90年4月19日上午9時46分5秒後即無通聯；被告丁000000000000號行動電話於同日14時6分5秒通話後，迨至同日21時51分5秒始有通話紀錄，是以在同日15時2分17秒後至命案發生前，依現有證據，並無人與被告丙○○、丁○○聯繫。則在被告丙○○、丁○○2人並未跟蹤被害人蔡長之情形下，被告丙○○、丁○○豈能得知蔡長上開隨興之行蹤，而伺機加以槍殺？而被告丙○○使用之上開2門號行動電話，被告丁○○使用之上開門號行動電話，於90年4月20日至4月25日基地台之交換訊息，因已逾6月之保存期限而無法查悉，有臺灣大哥大公司93年2月19日函1紙在卷可稽，亦無積極證據足認被告丙○○、丁○○於90年4月22日下午有跟蹤蔡長或指派他人實施跟蹤、行凶之事實。
㈨被告丙○○、丁○○於90年12月28日接受測謊時，經以控制
問題法、混合問題法對被告丙○○、丁○○測謊，被告丙○○對於①案發時其未對蔡長開槍② 蔡長非 被其開槍打死③案發後非丁○○騎車載其離開，呈情緒波動之反應，研判有說謊；被告丁○○對於①案發時其未在槍擊現場②案發時丙○○未對蔡長開槍③案發後其未騎車載丙○○離開，呈情緒波動之反應，研判有說謊一節，固有法務部調查局91年1月10日調科參字第09123016190號測謊報告書1紙附卷可稽（見原審卷㈠第265頁），及法務部調查局第六處南部通訊中心
93年5月6日調科南字第09300171360號函檢附之測謊鑑定過程參考資料（含測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組，包括檢測方法、測謊程序說明，含測謊儀器運作與施測環境評估等、施測者專業資格證明及其他測謊文獻資料，見原審卷㈥第226至238頁）及錄影帶在卷可佐。然被告丁○○於90年8月21日接受高雄市政府警察局經以模擬中性卡片數字刺激、區域比對法測謊時，對於①有關本案，案發當時，你有沒有騎機車？（回答：沒有）②有關本案，案發當時，你有沒有騎機車載丙○○？（回答：沒有），均無不實之反應，亦有高雄市政府警察局90年8月29日高市警鑑字第49719號鑑驗通知書、鑑驗說明及Polygraph儀器測試具結書附卷可稽（見原審卷㈠第207至209頁）。雖被告丙○○、丁○○於調查局測謊中，就本案重要事項均呈情緒波動之反應，惟按測謊係依「犯罪嫌疑人從事犯罪行為後，因恐懼法律後果，故極力逃避，說謊為其自衛之本能亦係表徵，然其生理必然異常，故由其生理反應之異常研判有無說謊」之理論，由主持測試之人員操控測試儀器，並輔以問卷方式訊問受測者，即由測謊人員作問卷內容之調查，進而解讀其測試儀器上所顯現受測者之反應，且於測試前宜先由主持測試之人員與受測者晤談，並告知測謊之大致流程，期使受測者能處於正常而非因無知致生恐懼之生、心理狀態下受測。故影響測謊正確之因素除繫於受測者是否有疾病、藥物、疲勞、懷孕、環境、少年犯之因素影響外，尚須視測謊人員之經驗、對案情有無深入瞭解、是否確遵測謊程序及儀器之精密性等等，因而測謊結果雖有證據能力，然此證據之證明力尚非即屬確鑿而無瑕疵可疑。易言之，仍須其他證據相互配合，始可為認定犯罪事實之根據。準此，最高法院85年度台上字第5791號判決意旨即揭櫫：「測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。」等語。查，本案上開實施測謊之鑑定結果，就被告丙○○部分，固屬不利於被告，然就丁○○部分即有相互矛盾之反應，足徵測謊結果之證明力尚非即屬確鑿而無瑕疵可疑。從而，尚不得單憑上開測謊鑑定報告，遽認被告丙○○、丁○○確為槍殺蔡長之人。
㈩被告丙○○雖坦承曾向戊○○提及「歹徒從心臟開槍，再射
腳就是不讓蔡長逃跑，然後又從頭部開槍就是要讓蔡長死掉，這是有謀殺計畫的，這次蔡長如果能夠逃掉，歹徒還是會要蔡長的命等語，並稱知悉蔡長中5槍」等語，惟此為被告丙○○就蔡長中槍部位自行之研判，經核與一般人談論槍擊案時，針對開槍部位揣測歹徒之動機並不相違，雖被告丙○○供述「蔡長中5槍」，與卷附報導6則均刊載「蔡長中4槍」不符，且原審於93年1月12日當庭勘驗ＴＶＢＳ電視台92年12月22日所函送關於「蔡長遭槍殺」之新聞帶，該新聞帶中亦僅報導「醫生說前額有1個彈孔、前胸有2個彈孔，左大腿後側1個彈孔，3個彈孔都從後面背部跑出來」，並未報導蔡長中5槍，有該勘驗筆錄在卷可稽。雖被告丙○○自承經由媒體報導知悉蔡長中槍數為5槍，與蔡長實際遭槍擊數相符，而與上揭媒體報導不符，然亦無法遽認開槍之人即為被告丙○○。
被告丙○○為警扣押之衣褲15件、運動鞋1雙，經送檢驗，
以O-Tolidine試劑針對所有可疑班痕進行血跡檢測後，均呈陰性反應，有高雄市政府警察局90年8月31日高市警鑑字第50163號鑑驗書附卷（見原審卷㈡第2頁）；又現場指紋4枚與被告丙○○、丁○○指紋比對結果不符，有內政部警政署刑事警察局90年12月18日（90）刑紋字第219459號函附卷可稽、刑案現場所採可資比對指紋編號5、6、7、8、9指紋5枚，亦與被告丙○○指紋不符，有內政部警政署刑事警察局91年年12月25日刑紋字第0910332013號函在卷可按（見原審卷㈤第63、64頁）。至其餘採獲之指紋，經鑑定結果係因紋線模糊不清或特徵點不足，而無法比對，而本案送鑑彈頭、殼，經與該局涉槍檔存資料比對結果，均未發現有相吻合者一節，亦有該局95年5月2日刑鑑字第0950052684號函附卷足憑（見本院上更㈠卷第127頁）。足見，依現存證物（凶槍迄今仍未尋獲），尚難證明被告丙○○即為開槍之人甚明。
依據屍體相驗報告，蔡長槍傷之射入口為，右側頭頂1處，
距頭頂3公分，射擊方向為前往後、右往左、朝下，左胸1處，距頭頂44公分，射擊方向為前往後、右往左、朝下，右上腹1處，距頭頂60公分，射擊方向為前往後、右往左、朝下，左小腿內側槍擦傷，距頭頂153公分，射擊方向為前往後、朝下，左大腿後方，距頭頂100公分，左大腿後方射入、臀部射出，有相驗屍體報告書、相驗人體紀錄圖各1份在卷可稽。依據蔡長中槍之射入方向為前往後、朝下研判，歹徒較死者位居高處或歹徒身高較死者高，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告鑑識報告可佐。另依該鑑識報告研判：由槍擊現場深藍色休旅車右前葉子板及右前輪鋼圈上之噴濺型血跡點研判，歹徒射擊位置可能由316號門前之停放機車（車號000-000號）旁往休旅車方向射擊，而該機車停放處為一般騎樓，與蔡長倒地之紅磚道僅有些微之落差，有現場照片12紙附卷可稽，而被害人蔡長身高169公分，有臺灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告、屍體相驗報告各1份可稽，被告丙○○身高約166公分，業據其陳明，並有其於第二監獄拍攝之照片1紙在卷可佐。被告丙○○身高之身高既較蔡長為矮，該槍擊地面亦無甚高落差，被告丙○○亦無可能持槍朝下槍擊蔡長之可能亦明。
被告丁○○於90年4月22日下午至同日晚上，均與被告丙○
○一同前往上揭馬祿貴住處泡茶、前往林園鄉，再回到高雄市，至同日晚上8點多才開車離去等情，已如上述。是被告丁○○自不可能單獨竊取機車後，騎乘該機車搭載開槍行凶之人後，再搭載該兇手一起逃離現場甚明。又本件搭載兇手逃離現場之人配帶全罩式安全帽之事實，已據證人古光星、李麗秋證述甚明，已難推認被告丁○○即為騎車接應之人。又A女於本院前審審理時固到庭證稱：騎機車搭載之人好像丁○○云云，惟A女之證詞，已有相當瑕疵，並非可採，已如上述，且該接應之人既配戴全罩式安全帽，A女於倉促、短暫一瞥情形下，如何能僅以被告丁○○較被告丙○○高壯，即指被告丁○○為本案騎機車接應之人？再被告丁○○於警詢時固供稱：90年5月初、6月4日各向被告丙○○拿6萬、5萬元等語。惟其時被告丁○○係供稱向被告丙○○借用，並非供述係被告丙○○與其一起行凶之報酬，已難據此推論被告丁○○參與殺人犯行。且當時警方尚在偵辦被告丙○○、丁○○涉及竊盜犯行，有上開警卷可查，而被告丙○○拿錢給被告丁○○之原因端甚多，非僅殺人報酬一端，自不得執此認被告丁○○涉有殺害 蔡長犯 行。
 蔡長於 固於89年10月10日向國華人壽保險股份有限公司（下
稱國華公司）投保200萬元之定期終身壽險，受益人為庚○○、乙○○；89年10月11日向國泰人壽保險公司（下稱國泰公司）投保得意還本終身壽險，保險期間為終身保障，保額
100萬元（二倍型保障），附加「平安保險附約」（即意外險）保額400萬元，指定庚○○、乙○○為身故受益人；90年2月1日投保1年期1,000萬元平安保險，受益人為己○○、乙○○。蔡長遭槍擊死亡後，國華公司已分別依上開保險契約之約定於90年6月7日給付庚○○、乙○○各98萬5402元；於90年6月8日以支票支付庚○○、乙○○各300萬9747元；於90年6月7日給付己○○、乙○○各500萬元，且上開保險契約之保險金額、受益人均未曾變更，有國華公司92年3月6日（92）華壽服訴字第0323號函檢附之蔡長投保明細、92年3月25日國壽字第92030410號函及檢附之蔡長投保得意還本終身壽險之要保書、證人 邱秀美 92年1月2日庭呈之蔡長投保1,000萬元意外險之要保書1紙在卷可佐（見原審卷㈤第248、249頁、第279至285頁、第131頁）。是被告乙○○依保險契約領取保險金，並無違法之處。又證人邱秀美於原審審理時到庭結證稱：「蔡長的投保是伊姊夫的女兒 李愛蓮 辦的，是伊帶蔡長去體檢，受益人是蔡長本人指定。意外險是何時投保，總公司有資料。本張保單是意外險的續保，期間是從90年2月1日到91年2月1日。蔡長投保完，保單一直放在公司。受益人從蔡長投保開始都沒有改過。10幾萬元可以保1億的意外險，蔡長指定乙○○及蔡長小兒子為受益人，乙○○應不知情，因保單一直在公司。寫這張保單時，伊在場，受益人是蔡長親自寫的。1,000萬元意外險是蔡長自己決定的」等語；證人 吳錦雀 於原審審理時到庭結證稱：「蔡長投保的資料在總公司，詳細投保情形要調資料才知道。鼓山分局有打電話給伊，沒有作筆錄。國華人壽理賠金意外險給乙○○、己○○一人一半。壽險部分給乙○○及蔡長小兒子。蔡長當時投保國泰時，壽險投保10
0萬元，可領300萬元，意外險投保300萬元，蔡長是伊表哥，原本伊向蔡長招攬保險，但蔡長不要，後來蔡長弟弟被潑汽油燒死後，有一天蔡長打電話給伊，叫伊到家裡，伊到蔡長家時，乙○○也在家，乙○○還說不要保太多，怕保費太多繳不起，當天蔡長就寫保單，受益人當天就填寫，受益人是乙○○和蔡長小兒子。後來保額是蔡長決定的。大概是89年才保的，半年繳費1次，蔡長繳第2次費用後就出事了。理賠金共600萬元付給乙○○及蔡長小兒子一人一半」等語在卷（見原審卷㈤第126至129頁）。故依蔡長保險契約投保過程，難認被告乙○○有詐領保險金之殺人動機。雖證人戊○○、黃麗玲、 曾肇昇 分別於警訊中或原審審理時證稱：被告乙○○因感情問題及鉅額保險金而與丙○○謀殺蔡長等語，惟此係證人戊○○、黃麗玲個人主觀臆測之詞，曾肇昇則為得自傳聞及主觀研判之詞，並無積極證據足資佐證，尚難遽認被告乙○○係因感情及保險金因素，而與被告丙○○、丁○○共謀殺害蔡長。至同案被告張芬蘭台南北小北郵局、台南區中小企業銀行新興分行及陽信商業銀行東寧分行之帳戶於90年4月22日以後，並無鉅額金額之往來，有台南北小北郵局93年1月14日93執字第9號簡復表所附往來明細、台南區中小企業銀行新興分行93年1月14日（93）南銀興分字第018號函檢附之交易明細表、陽信商業銀行東寧分行93年2月10日陽信東寧字第9300000016號函所附明細表附卷可稽。從而，公訴意旨認被告乙○○有交付150萬元予張芬蘭，顯與事實不符。縱被告乙○○曾交付該筆金額予張芬蘭，惟其交付金錢原因多端，究不得據此率爾認定被告乙○○有與張芬蘭及殺害蔡長之人有犯意之聯絡。且縱被告乙○○未提出其於金融機構來往之全部帳戶以供查證，惟被告並無自證無罪之義務，檢察官如認被告乙○○確有殺人之犯行，自應負舉證責任，焉得以此推論被告乙○○之殺人犯行？再被告乙○○如確與被告丙○○、丁○○或他人曾共謀殺害蔡長，自須有慎密之聯絡或計畫、安排，始竟其功。惟遍查全卷，檢察官並未提出任何足以認定被告乙○○曾與被告丙○○、丁○○通聯、計畫、安排本件槍殺蔡長之相關證據，自不能以主觀臆測之詞，遽認被告乙○○有共謀殺害蔡長之犯行。
本件上開XKU-803號機車1輛、OJQ-677號機車車牌0面固
分別為辛○○、甲○○於上揭時地失竊之物，惟被告丙○○、丁○○、乙○○均堅決否認有何竊盜犯行，而被告丙○○、丁○○、乙○○等3人之殺人犯行，又屬無法證明，已如上述。檢察官復未能舉證證明被告丙○○、丁○○、乙○○等3人確有何竊取本件機車及車牌犯行，被告丙○○、丁○○、乙○○等3人此部分之竊盜犯行自屬不能證明。再被告丙○○、丁○○、乙○○等3人被訴之殺害蔡長犯行，既屬不能證明，本案扣案之彈頭、彈殼復不能證明為被告丙○○、丁○○、乙○○3人持有而擊發之事實，且兇槍迄未能查獲，已如上述，檢察官復未能舉證證明本件持以行凶之手槍、子彈為被告丙○○、丁○○、乙○○等3人所持有，本院亦查無積極證據足資證明被告等丙○○、丁○○、乙○○3人之無故持有手槍、子彈犯行，是其等此部分犯行，亦屬不能證明。
綜上所述，被告丙○○於90年4月22日15時2分許與他人通
話時，基地台位置在高雄市○○區○○○路○○○號7樓頂，足認被告丙○○於90年4月22日下午3時2分許，其人尚在高雄市左營區，而被告丙○○、丁○○亦確實於當日下午前往馬祿貴住處泡茶，隨後並驅車前往高雄縣林園鄉中芸港海邊，而不慎將吉普車陷於沙灘中動彈不得，嗣經上揭在學學生吳俊霖等人合力推車始脫困，並於同日下午4時30分至5時許，前往該海邊附近八八超商購物答謝上揭學生吳俊霖等人後始離去。從而，以該時間推算，並無積極證據證明90年
4月22日17時5分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，發生蔡長遭槍擊案時，被告丙○○、丁○○確實在場行凶。而被告乙○○與張芬蘭間、丙○○與張芬蘭間有高額金錢往來之口頭供述，亦難推認被告乙○○有與被告丙○○、丁○○或與他人共謀殺人等之犯行，公訴人所提出之證據顯不足以證明被告丙○○、丁○○、乙○○之殺人、無故持有槍彈及竊盜犯行。此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告丙○○、丁○○、乙○○確有公訴人所指之上開犯行，其等犯罪自屬不能證明，自應均為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告丙○○、丁○○、乙○○犯殺人、無故持有槍彈、竊盜罪，而為被告丙○○、丁○○、乙○○均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告丙○○、丁○○共同毀損罪部分，業經判決確定，本院自不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年6月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月28日
書記官吳新貞