裁判字號：最高法院98年台上字第1530號刑事判決
裁判日期：民國98年03月20日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五三０號上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人戴國石律師被告乙○○
丙○○上列上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○與其姐即被告乙○○、其前妻 張芬蘭 （業經判決無罪確定）及被告丙○○等人，因不滿 蔡長 擬與同居女友乙○○離異，且蔡長投保計新台幣（下同）一千八百萬元之意外死亡保險，而乙○○係受益人之一，倘保險事故發生，乙○○可獲取九百萬元之保險金，遂共萌殺人之犯意，並基於為自己不法所有意圖之概括犯意，先於民國九十年三月二十三日六時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前，由甲○○、丙○○竊取 魯志傑 所有牌照XKU-八０三號機車一輛，旋又竊取 張雅惠 所有牌照QJQ-六七七號之機車車牌0面，並以之換懸於上述機車矇混使用。而於同年四月二十二日十七時五分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，由甲○○持制式九０手槍埋伏狙擊 蔡長五 槍當埸死亡後，搭乘丙○○所騎乘之上開機車逃逸等情。因認被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之無故持有槍、彈罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等三人之犯罪，因而維持第一審關於諭知被告等三人均無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：（一）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。⒈原判決以證人 李麗秋 稱：我和我的同事 古光星 都有看到，我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到等語（原判決第九頁第一、二行，第十四頁第二、三行）。因而傳喚 蔡惠燕 、 王建仁 作證。蔡惠燕於原審審理時結證：我是麵包店老闆娘，我先生王建仁是老闆，麵包店是登記我先生的名，他平常沒有到店裡，門市都是我在處理，隔壁涮涮鍋老闆娘李麗秋知道我是麵包店老闆娘，她來租店時候，有過來照會我，案發當時我不在現場，是晚上回去店裡聽說附近發生槍擊，後來警員也沒有到店訪談我；王建仁於原審審理時證以：我是麵包店的老闆，案發當時我不在現場，李麗秋和她先生我都認識，她也認得我是老闆，我們彼此都認識各等語。因認李麗秋之上開證詞，即有瑕疵可指，難採為不利於甲○○之認定云云（原判決第十四頁倒數第三至十三行）。然依蔡惠燕、王建仁所證，究係李麗秋證稱：我也看到隔壁麵包店老闆走出來，我有問他是否有看到云云，為虛妄不實？抑確有某人自麵包店走出來，而被李麗秋誤認係老闆？若屬後者，其為何人？或其所指確係蔡惠燕及王建仁中之一人？此非不得再傳喚李麗秋調查確認。又蔡惠燕、王建仁二人均稱：案發時不在場云云。則案發時其麵包店由何人照應？以上攸關證人證詞憑信性之判斷，自有釐清之必要，原審未予查究明白，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。⒉原判決說明以：證人 吳俊霖 、 張應俊 、 唐綾嬬 、 黃筱筑 、 黃筱婷 、 林怡君 、 蘇科任 、 陳怡伶 、 鐘美幸 、 錢惠勤 等十人係相偕前往海邊遊玩，僅對於協助推車一事有所印象，至於渠等所證述幫助甲○○、丙○○推車之詳細時間，則係依據證人鐘美幸到家之時間為下午五點或五點五分而推測，是其於警詢中證稱：甲○○、丙○○離開中芸港海灘之時間約當日下午四時許等語，僅係推測之時間，並非正確之時間等旨，資為判決之基礎（原判決第二十四頁倒數第七至十二行）。然查鐘美幸於第一審證稱：我載同學到林園車站坐高雄客運的車，之後我就騎機車回家，我回到家大概五點，因為我一進門就看到時鐘是五點，（警詢筆錄的時間如何確定？）因為我們大概玩了幾十分鐘，加上我回家的時間，大概就是一個小時（原判決第二十三頁最後一行至第二十四頁第五行）；唐綾嬬於第一審證謂：（為何會認為在警詢所講的時間，比較正確？）當天在四點四十分陪同學黃筱婷、黃筱筑到高雄客運林園總站坐車，之前我們已經在海邊玩了很久，我們是依據四點四十分去討論，才會得出警詢的時間各等語（原判決第二十一頁第十至十三行）。如果不虛，則其對於時間之證述，既以回到家及至客運站的時間為基準，推算所得，即非憑空推測，且上開十名證人於警詢及第一審所述，前後及相互間似無矛盾之情形。原判決以：其所述之時間，僅係推測，及渠等在盡興遊玩過程中對於時間之經過能否正確拿捏，已非無疑，且渠等警詢時所陳述之時間，係於事隔四個月後，回想當日協助推車之時間，能否正確無誤，顯有商榷餘地云云。而摒棄不採，已難謂合於證據法則。又原判決採證人 鍾源樹 於第一審證述以：他們大概四點半左右離開，因為我平常兩點去睡午覺，我太太會在四點半叫我起床，當天我剛起床下來，看到他們在停車，所以才會記得他們離開的時間是四點半以後，店裡的小姐五點下班，他們走了之後，不久小姐就下班，所以我才會說他們大概是在四點半至五點左右離開云云，資為判決之基礎，而摒棄其於原審更二審證述：「他們那天買東西何時離開，我不能確定，我四點起床，洗個臉，我知道在四點至四點半之間」、「確實離開時間是四點十幾分。」、「我在地院沒說固定四點半起床，是四點，只是這中間是四點到四點半之間，不是準四點，確實時間我不確定」等語不採，而為有利於被告之認定。其論斷理由謂：證人鍾源樹於原審審理時經檢察官及辯護人詰問之後，就其當日何時起床？何時由樓上下來？被告等何時離去？均無法明確供述，顯得猶豫不決，與其第一審作證時「十分明確供述」完全不同，顯係受於原審出庭作證後，曾遭受人押上車質問為何出庭作證有關，以致在原審審理時無法任意性明確陳述，是應以其第一審之證詞較為真實可採云云（原判決第二十五頁倒數第十四行至第二十六頁第十四行，第二十九頁第八行至第三十頁第十五行）。然依卷內筆錄所載，證人鍾源樹於第一審亦稱：「他們『大概』是在四點半左右離開」「因為……所以我才會說他們『大概』是在四點半至五點左右離開。」（第一審卷㈢第七十八頁）其語意得否謂「十分明確供述」？並非無疑。是其究係下午四點起床，或四點半起床？仍待釐清，且其所稱：平常係由伊太太叫伊起床云云，如果不虛，則當天是否亦然？並非不能傳喚其妻到庭調查，此攸關事實之釐清，為發現真實及於公平正義之維護，難謂無調查之必要。原審未查究明白，遽行判決，有調查職責未盡之違誤。⒊原判決依憑高雄縣立林園高級中學（原判決誤為林園國中），九十五年四月十四日高林人字第０九五０００一一七０號函所稱：九十年四月二十二日確為該校慶活動之日，活動時間自七時三十分至十六時十分一節云云，資為判決之基礎（原判決第二十四頁倒數第二行至第二十五頁第二行）。惟依卷內資料，上開函文係依其「實施計劃」內容而函復（原審更一審卷第一一六、一一七頁），然該校九十年四月十日之校慶籌備會紀錄，訓導處報告載以：「……下午１５００結束」等語（同上卷第一一九頁背面），與上開函文所載並不相符。則當日校慶活動實際結束之時間為何時？仍屬不明，此有關上開證人吳俊霖等十人證詞之憑信性，即有查明之必要，原審未予釐清，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。（二）證人保護法第一條第一項規定：為保護刑事案件證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，並維護被告之權益，特制定本法。其目的既在使證人因受有保護而勇於作證。則證人如心存顧忌，而不敢為真實之陳述，將因信賴可受法律之保護，而無顧忌勇於為真實之陳述。因此以真實身分陳述時，與以秘密身分陳述時，其陳述內容如有不符，並非事理所無。至其陳述，以何者可信，其證明力如何，則應由法院以不違背經驗法則及論理法則為前提，本於確信自由判斷。原判決理由說明以：秘密證人Ａ女在原審上訴審所為不利於甲○○之證述，與其三次於警詢中以真實身分時之陳述不符。而質疑：如Ａ女當時係怕遭甲○○報復，始未供出甲○○，其時警方尚不知甲○○涉有殺人嫌疑，Ａ女已不敢供出甲○○，於近四年後，甲○○身體自由並未受任何拘束下，Ａ女竟敢因信任秘密證人保護制度出面指證甲○○，顯難認與事理無違云云。而摒棄Ａ女在審判中所為不利於甲○○之證述，不予採信（原判決第十五至十八頁理由四之㈤）。然Ａ女於原審上訴審時，何以以秘密證人之身分作證？係出於其聲請？抑另有原因？依卷內資料，尚屬不明。揆之常理，以秘密證人身分作證，顯然係對證述之事實有所顧忌，若然，其顧忌為何？如其係顧忌被告方面將因其證述而對其不利，致危及其安全，則其於警詢中不敢為不利於被告之陳述，而於以秘密證人身分陳述時，始為不利於被告之陳述，即難謂與事理有違。原判決以Ａ女於甲○○身體自由並未受任何拘束下，竟敢因信任秘密證人保護制度出面指證甲○○，顯難認與事理無違云云。其論述是否合於證人保護法之制定本旨？有無違背經驗法則及論理法則？饒堪研求。（三）本件案發後，警方於現場附近之 瑞芳 耳鼻喉科診所取得之監視錄影帶畫面顯示：案發前之十七時零分十四秒許，至十七時零三分許，畫面有一可疑男子之影像等情。已據第一審及原審法院勘驗明確，有筆錄在卷可稽（第一審卷㈦第四頁、原審上訴卷㈠第一八七頁及卷㈡第六十六頁）。證人 蔡光瑲 於九十年六月六日警詢時稱：「以走路之姿勢及手腳擺動，肩膀微彎下垂，戴帽子的形狀等特徵，我非常肯定就是『 旺仔 』甲○○」（警卷第四十二頁背面）、同年九月二十一日警詢時 陳以 ：「警方通知我本人到案說明，警方提供案發現場所監錄的錄影帶中埋伏守候行兇的歹徒時，我一眼就看出錄影帶中的男子就是乙○○的弟弟甲○○」（第一審卷㈡第六十九頁），於審判中亦為相同之指證（原審上訴卷㈡第一０二頁）；證人 黃麗玲 於九十年七月六日、同年八月二十二日警詢及原審上訴審均稱：確定該錄影帶中之人即甲○○無誤（第一審卷㈡第八十三、八十四頁，原審上訴審卷㈡第九十七頁）；又 蔡旭原 及 蔡憲鋒 於原審上訴審亦指證稱：影帶中之人體型很像甲○○各等語（原審上訴卷㈠第一八八、一八九、一九０頁）。渠等所陳如果不虛，即其所指錄影帶中之男子即為甲○○一節果屬無誤，則甲○○於案發前出現於附近診所內，其行逕及動機即不無可疑之處。雖蔡光瑲、 黃麗珍 、蔡旭原及蔡憲鋒並非案發現場之目擊者，無從直接證明何人為兇手，然其既認識甲○○並指稱甲○○即為監視錄影帶中之人，此部分之指陳如無瑕疵，要非不能資為認定事實之間接證據。原判決謂：渠等於案發當時並非在場目擊之人，僅憑上 開瑞芳 診所監視錄影帶及甲○○於機場之錄影帶即認甲○○即為槍殺蔡長之人，有主觀臆測及指認之繆誤，均難遽採為不利甲○○之認定依據云云，難謂合於證據法則。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十四日
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