裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上更㈠字第一四號上訴人即被上訴人 仲昌 開發有限公司法定代理人 錢曾律 訴訟代理人陳光龍律師
劉陽明律師複代理人劉清彬律師被上訴人即上訴人誠達鞋業股份有限公司法定代理人 于日江 訴訟代理人 宋耀明 律師
凃榆政 律師 李彥欣 律師上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國88年9月3日臺灣臺中地方法院87年重訴字第234號第一審判決提起上訴，本院於94年6月8日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人即被上訴人仲昌開發有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人即被上訴人誠達鞋業股份有限公司應再給付仲昌開發有限公司美金壹萬零壹佰拾伍元柒角柒分，及自民國八十七年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
仲昌開發有限公司其餘之上訴、及誠達鞋業股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由誠達鞋業股份有限公司負擔三分之二，餘由仲昌開發有限公司負擔。
本判決第二項於仲昌開發有限公司以新台幣壹拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行；但誠達鞋業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾肆萬叁仟元為仲昌開發有限公司預供擔保得免為假執行。
仲昌開發有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人仲昌開發有限公司（以下簡稱為仲昌公司）於原審起訴主張：訴外人ＢＢＣ公司向上訴人即被上訴人誠達鞋業股份有限公司（以下簡稱為誠達公司）訂購運動鞋，指定使用伊公司生產之ＥＬ燈片，誠達公司乃向伊下單訂購，並由伊公司在大陸之協力廠商萬事通工廠將ＥＬ燈片交予誠達公司設在大陸之鳳凰、誠隆、廣達等工廠，約定之價金為每雙燈片美金（下同）三‧二五元，自民國八十五年五月二十九日至同年六月二十五日止，共交付二十一萬二千七百六十五雙ＥＬ燈片予誠達公司，且經誠達公司設在大陸之上開工廠簽收。伊公司所交付二十一萬二千七百六十五雙ＥＬ燈片予誠達公司，以每雙三．二五元計算，總價金為六十九萬一千四百八十六、二五元，誠達公司除押匯給付八萬七千六百三十八、七七元外，尚欠六十萬三千八百四十七、四八元，為此求為命誠達公司應如數給付上開積欠之金額，並以起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息判決。原審准許仲昌公司上開請求數量中之十四萬九千六百三十八雙ＥＬ燈片，總計為四十八萬六千三百二十三、五元，及扣除誠達公司主張抵銷如上開公証書所示之瑕疵品計五萬九千六百十七、二五元，而判決誠達公司應給付仲昌公司三十三萬九千零六十七元四角八分，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回仲昌公司其他請求，兩造不服原審判決，均提起上訴，仲昌公司於本院聲明：關於上訴部分，求為判決：㈠原判決關於駁回仲昌公司後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡誠達公司應再給付仲昌公司二十六萬四千七百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢就前開第二項部分，仲昌公司願供擔保請准宣告假執行。關於對造上訴部分，答辯聲明：駁回上訴。
二、誠達公司則以：兩造交易係因訴外人ＢＢＣ公司向誠達公司訂購運動鞋，指定使用仲昌公司生產之ＥＬ燈片，誠達公司向仲昌公司採購，由仲昌公司設在大陸之協力廠萬事通工廠交貨給誠達公司設在大陸之鳳凰、誠隆、廣達工廠，有關鞋款之設計與最終確認權，均在訴外人ＢＢＣ公司，誠達公司只負責將仲昌公司交付之燈片縫合在鞋面上，仲昌公司請求之數量及價金係八十五年五月二十九日至同年六月二十五日之貨款，惟由其八十五年七月五日傳真函稱誠達公司只有八
一、三一九雙燈片款未付，貨款為二十六萬四千二百八十六元，又由仲昌公司於刑事詐欺案中所提之證物，已載明其自八十五年五月二十九日以後押匯領取金額共五筆計美金三十五萬二千三百三十五‧五五元，仲昌公司上開燈片究於何時交付？與其本件請求者是否相同？應由其負舉證責任。又關於鞋款之設計及確認方面，於試樣期間，誠達公司只負責將縫合結果，告知仲昌公司修正改善而已，並不負最終確認圖稿之責，仲昌公司已應允於八十五年一月至三月間出貨，誠達公司亦早於八十五年二月八日告知試作之最終結果，嗣後仲昌公司提交貨樣仍有錯誤致遲延，八十五年二月二十七日之傳真係誠達公司與ＢＢＣ公司開會之結論，亦可證明確認圖樣權責為ＢＢＣ公司，且並非在對仲昌公司提供之圖樣為確認，誠達公司無法順利投入量產，係因仲昌公司提供之圖樣一再修改，致交貨嚴重遲延，此遲延交貨為可歸責於仲昌公司之事由所致，誠達公司因而受有六十五萬六千三百八十六‧○五元之空運損失，此損失應與給付價金債權相抵銷。
再兩造終止交易關係後，誠達公司確曾向銘能公司 秦書雄 購買片燈屬實，惟為區別仲昌公司所交之貨與秦書雄之貨品，仲昌公司之電池盒係使用透明膠，秦書雄部分係用合點公司之電池盒為黑色膠，誠達公司與秦書雄係八十五年七月始交易，而仲昌公司於八十五年七月二十日即因誠達公司貨款未付，對誠達公司負責人 于曰江 及副總經理 賴傳崇 提起刑事詐欺告訴，則一九九八年七月二十日廣州公証處之公證書所示之瑕疵燈片，應為仲昌公司所交之貨品，依該公證書所示之不良品共六千二百七十五‧五雙，均為仲昌公司交予銘能公司產製，再交由其協力廠商萬事通國際電子廠連接電線與電池盒，其特徵為電池盒中所用之黏膠係屬『透明膠』，誠達公司向銘能公司秦書雄購買之片燈，誠達公司就電線與電池盒之組合，交由合點公司施作，電池盒中之用膠，一律以『黑色膠』黏合，公證書所載之不良品電池盒之用膠均為透明膠，與誠達公司向秦書雄購買之片燈無關，又大陸廣州市公證處於八十九年九月十三日公證驗明瑕疵之運動鞋燈片之電池盒為透明膠，有該公證書可証，綜上所述，仲昌公司交貨確有遲延致使誠達公司受有空運損失六十五萬六千三百八十
六、０五元、及不良品損失五萬九千六百十七、二五元，共七十一萬六千零三元三角，扣除誠達公司尚未給付仲昌公司之價款三十四萬九千一百八十三元二角五分外，仲昌公司尚應賠償誠達公司三十六萬六千八百二十元五分，爰於原審提起反訴就上開遲延及不良品之損失中之十四萬元請求仲昌公司應予賠償（其他部分保留賠償請求權）等語置辯。原審判決准許誠達公司上開公証書所示之瑕疵品計五萬九千六百十
七、二五元為抵銷，而對給付遲延部分認無可歸責於仲昌公司，誠達公司不得主張抵銷，並駁回其反訴，誠達公司不服上訴本院，於本院聲明：㈠原判決不利於誠達公司部分廢棄。㈡右開廢棄部分，仲昌公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢仲昌公司應給付誠達公司十四萬元及自八十七年九月二十二日（即反訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年利百分之五計算之利息，並於給付時折合新台幣給付之。㈣第三項聲明願提供現金或等值彰化商業銀行台北世貿中心分行一年期無記名定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈤關於對造上訴部分，答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造所不爭執事項：上訴人誠達公司就系爭交易，尚未給付被上訴人仲昌公司貨款之燈片數量為十萬七千四百四十一雙，燈片單價每雙為美金三．二五元，故上訴人誠達公司尚未給付之貨款金額為美金三十四萬九千一百八十三元二角五分（見本院卷㈢5頁）。
四、兩造爭執事項：被上訴人仲昌公司於交貨過程中，是否曾發生交貨遲延之
情事？前揭交貨遲延是否可歸責於仲昌公司之事由所致？如係因可歸責於仲昌公司之事由而導致交貨遲延，誠達公
司因仲昌公司交貨遲延而生之損失金額為何？仲昌公司之交貨中，有無以目測法無法檢查出，但事後於
縫製過程中發現有瑕疵之燈片，而造成誠達公司之損失？倘仲昌公司確曾交付無法以目測法檢驗出之瑕疵燈片，而
造成誠達公司須報廢使用瑕疵燈片製成之成品鞋，則誠達公司因報廢瑕疵成品鞋所受損失金額為何？經查：
被上訴人仲昌公司於交貨過程中，是否曾發生交貨遲延之
情事？㈠誠達公司主張：依被上訴人仲昌公司八十五年三月二十二
日所發傳真（見原審卷155至160頁）「．．．由三月十五日夜迄今三月二十二日（七天之惡夢）可宣告結束，對於在七天內作出「目前」燈片未克服問題而造成誠達之擔憂，甚歉」，仲昌公司對其延誤交貨之原因表示道歉，足見本件交貨確有遲延，且遲延原因係可歸責於仲昌公司之事由。再依兩造簽署八十四年十二月二十六日會議議程（被證一）「EL系統需討論之細節」第十一條約定：「交貨排程，由誠達依ＢＢＣ出貨表制定，要求仲昌配合。仲昌須提供ＢＢＣ及誠達集團最新最佳交貨排程前置時間表。如正常程序，仲昌應維持每日10,000雙之產能，新型體45天交貨，舊型體30天交貨，仲昌完全同意自行負責任何有關因交期延誤導致空運或取消訂單的成本費用」，而依據仲昌公司於八十五年二月八日傳真予上訴人誠達公司之交貨日期表（更被證一）可看出，仲昌公司承諾配合誠達公司所需之交貨日期交貨，惟從仲昌公司後續發予誠達公司之傳真（被證十一）顯示，仲昌公司一再延後交貨日期，且根據誠達公司傳真函（更被證二）記載，誠達公司及ＢＢＣ公司皆未同意仲昌公司延期交貨，故仲昌公司係片面嚴重延誤交貨預定期間，依上揭會議議程規定，仲昌公司應負擔誠達公司因伊延誤交貨期日，而導致額外增加之空運損失四十五萬一千九百七十七點五八元，實際付款四十四萬八千五百六十八點九六元。誠達公司開立信用狀次數比仲昌公司交貨次數少且金額也大過交易之金額，雙方並沒有就交貨前二十一天由誠達公司開信用狀之合議，雙方圖稿是在八十五年二月八日即確認，仲昌公司所稱四月十日確認之圖稿並不是雙方重新確認之，而是因仲昌公司生產問題導致燈片滲水。誠達公司第一次開立信用狀日期是八十五年二月九日可見雙方確認圖稿的時間是在八十五年二月八日等情。
㈡仲昌公司抗辯：
更被證一僅是仲昌公司原先預定交貨日期，惟迄八十五年四月十日前雙方尚未確認上訴人應交貨之形式，確認之後及被上訴人要開信用狀後我們立即出貨，所以沒有遲延的問題，雙方有就交貨前二十一天由被上訴人開信用狀，如上證二十八號。開的信用狀次數比仲昌公司交貨次數少就是誠達公司未依約開立信用狀，仲昌公司才相對交貨較慢，沒有遲延問題。
㈢法院之判斷：
兩造之交易，係誠達公司因美國ＢＢＣ公司採購運動鞋，指定使用仲昌公司生產之ＥＬ燈片，以便縫製鞋上可以發光，誠達公司始向仲昌公司採購，由仲昌公司在大陸之協力廠萬事通工廠，將誠達公司所訂購之ＥＬ燈片交貨給誠達公司設在大陸之鳳凰、誠隆、廣達工廠，三方曾於民國八十四年十二月二十六日開會協商有關細節。依協議第十六項應由ＢＢＣ公司或其財務贊助者開信用狀給仲昌公司，然因ＢＢＣ公司未開信用狀，乃由誠達公司委請銀行開立。因誠達公司實際使用燈片數量，須視其買主ＢＢＣ公司訂單而定，故應仲昌公司要求，先請銀行開立一定燈片額度及金額之信用狀給仲昌公司，待誠達公司實際向仲昌公司訂貨，再由仲昌公司依交貨數量在信用狀額度內押匯兌領。嗣誠達公司委託銀行開立九件信用狀，燈片額度共計為四十九萬七千五百一十六雙，金額共為一百六十萬零七百五十七點七四元，仲昌公司陸續交貨共五十九萬四千零八十七雙，扣除不良品七萬六千六百八十七雙後，良品為五十一萬七千四百雙，而仲昌公司亦分十八次押匯，除第十六、十七兩次者，因仲昌公司自已之缺失，銀行未付款外，其他十六次均已兌領。即仲昌公司可請領良品五十一萬七千四百雙之價金，已領四十萬九千九百五十九雙，誠達公司未付款者，包括上開兩次押匯未付，為十萬七千四百四十一雙，其中有信用狀額度為者八萬七千五百五十七雙（即信用狀額度共為四十九萬七千五百一十六雙，扣減十六次已領款之四十萬九千九百五十九雙），僅一萬九千八百八十四雙屬未開立信用狀。至此未開信用狀係仲昌公司民國八十五年六月二十五日最後一次交貨一十萬一千七百九十八雙，因當時信用狀額度尚有大部分可用，而仲昌公司所交之貨往往瑕疵甚多，誠達公司估計扣除後，信用狀額度尚夠，詎料嗣後因雙方就遲延及瑕疵事項爭執以致決裂，故誠達公司決定須待決算，以決定付款額度，始未再開信用狀，並於民國八十五年七月六日通知仲昌公司暫停付款，待整理所有損失，再行補退，並非誠達公司以急需出貨為由，要仲昌公司先出貨，而詐欺仲昌公司。未付款之十萬七千四百四十一雙，價金為三十四萬九千一百八十三點二五元，不僅信用狀尚有二十八萬一千七百一十四點六七元額度可用，僅六萬七千四百六十八點五八元無信用狀等情，業據誠達公司之代表人于曰江、副總經理賴傳崇被訴詐欺案件陳述明確，經本院調取台灣台中地方法院檢察署八十五年偵字第一三八三七號詐欺全卷核閱無訛，雖仲昌公司主張兩造有雙方有就交貨前二十一天由被上訴人開信用狀云云，並舉證人 丁振邦 於本院刑事庭所證稱：「（法官問後來有無約定在交貨二十一天之前開信用狀？）有的。由仲昌公司要求誠達公司這麼做。（法官問你如何得知？）仲昌公司向誠達公司要求什麼就有一份影本給我，我是居間協調者。（法官問誠達有無同意？）有的。第一批交貨時，仲昌在廿一至廿八日前就有收到信用狀。」為證，惟為誠達公司所否認，而證人丁振邦當日本院刑事庭嗣又補稱：仲昌公司要求誠達公司在交貨二十一天之前開信用狀，以我之立場是希望誠達能在這方面配合，剛開始協調時，誠達公司賴先生態度較不願意，但我希望雙方配合，且第一批貨有在廿一日前開狀，所以我主觀上以為誠達有同意。（見本院卷八十六年九月十七日筆錄一一七頁），是證人丁振邦僅於主觀上認為誠達公司有同意在交貨二十一天之前開信用狀而已，究不能證明誠達公司確有同意在交貨前二十一天開信用狀，仲昌公司之抗辯尚不足取。惟兩造之交易既由誠達公司委請銀行開立信用狀。誠達公司實際使用燈片數量，須視其買主ＢＢＣ公司訂單而定，故應仲昌公司要求，先請銀行開立一定燈片額度及金額之信用狀給仲昌公司，待誠達公司實際向仲昌公司訂貨，再由仲昌公司依交貨數量在信用狀額度內押匯兌領等情，為兩造所不爭執，則參照誠達公司所呈報之開立之信用狀明細表（見原審卷二十頁）。並依兩造與ＢＢＣ公司簽訂之會議議程第六、十二、十三條約定，仲昌公司提供燈片予誠達公司試作縫合於ＢＢＣ公司開發設計之運動鞋上，仲昌公司必須負責技術經驗，包括到廠指導，以避免開製鞋流程中ＥＬ之潛在弱點，及研發適當之流程符合誠達公司工廠機器設備之成型、加熱、低壓等流程，足見；仲昌公司生產ＥＬ燈片交由誠達公司之工廠裝入鞋內，彼此須互相配合，不斷的研發、測試，由誠達公司提供意見以供改善之參考，用以確保燈片縫合在鞋面之品質，此由仲昌公司於八十五年三月十六日傳真予誠達公司之傳真函中第四項亦載明：「由元月份迄今所有燈組已經歷多次更改．．．可否針對端子、小ＰＣ板、銲接、組合方式、電線之走法、組鞋流程上的每步驟再研究一次，倘無問題．．．敝方就會從三月十八日起全線衝刺」等語可見一斑，有該傳真一紙附卷可稽（見本院前審卷㈠第一二二、一二三頁），又由仲昌公司與誠達公司間就系爭鞋體研發、測試及協商過程中之傳真往來（見原審卷第至271至282頁即原証十六至十七），即兩造自二月二日、二月三日、四月二日、四月五日、四月六日及四月十日傳真函往返，均可見誠達公司於八十五年四月十日前不斷與仲昌公司就導線長度、燈片形狀等事宜，請求仲昌公司修改，可見；誠達公司於八十五年四月十日始確認仲昌公司所修改之圖稿並確認完成，系爭ＥＬ燈片如何設計、修改、生產、製造，既均賴兩造間互相交換意見、測試後始能定案，並非仲昌公司本身可單獨決定，則誠達公司以兩造已於八十五年二月八日確認圖稿云云，即非實在。誠達公司又以系爭ＥＬ燈片最終確認權在ＢＢＣ公司云云，然按誠達公司既接受訴外人ＢＢＣ公司訂購運動鞋交易，由ＢＢＣ公司指定將仲昌公司生產之ＥＬ燈片縫合在鞋面上，誠達公司為製鞋專業公司，又參與上開會議議程約定之事項，則誠達公司就ＥＬ燈片如何縫合在鞋面上，涉及專業之設計及確認工作，自應由其負確認之責，何能將確認鞋面圖稿之責推諉為承購者ＢＢＣ公司權責，誠達公司此部分所辯，不符合交易型態，亦不足採。兩造間關於ＥＬ燈片既於八十五年四月十日始確定圖稿，仲昌公司自無法依原約定之八十五年一月至三月間交貨（見本院卷更被證一），足見更被證一之日期為仲昌公司原先預定交貨日期為可採。而在國際貿易，為保障出賣人之權益，買賣雙方藉信用狀交易，即買方委託開狀銀行簽發信用狀，將此信用狀交給賣方，承諾在特定條件不由銀行付款，屆時賣方只須履行信用狀所載之條件，該銀行即須付款給賣方，付款後，該銀行再於買方付款時交付提單等文件給買方，因而開狀銀行是否付款，全視賣方有無履行信用狀所定之條件，即賣方依信用狀行使權利，開狀銀行即依信用狀之規定，審核其單據，以決定是否付款。是兩造間買賣契約既待誠達公司實際向仲昌公司訂貨，再由仲昌公司依交貨數量在信用狀額度內押匯兌領。更與更被證一之日期無關，則誠達公司執此更被證一之日期仲昌公司指有遲延，要無足取。而誠達公司復未能證明實際向仲昌公司訂貨而仲昌公司應允交貨日期為何，而仲昌公司交貨時確有遲延之情事，尚難認為仲昌公司有遲延，仲昌公司抗辯未有遲延，尚屬可信。
前揭交貨遲延是否可歸責於被上訴人仲昌公司之事由所致
？㈠誠達公司主張：
系爭燈片之設計全係由仲昌公司負責，燈片縫製於鞋面之
圖稿係由ＢＢＣ公司指定，誠達公司僅依ＢＢＣ公司指示，將燈片縫製於鞋面，對於圖稿之設計亳無置喙之餘地：⑴由仲昌公司於八十五年一月二十九日發予ＢＢＣ公司及上
訴人誠達公司之傳真函文可知，系爭燈片之端子固定方式，係由被上訴人仲昌公司自行設計創作（更被證十七）；而系爭燈片與鞋面之固定方式，亦由被上訴人仲昌公司所設計（詳更被證十八），此外，由第一審原證十六更可看出，本件發光圖稿係由仲昌公司所設計繪製，且包含燈片之外卡、護貝等方式皆由仲昌公司所設計決定。蓋誠達公司僅一製鞋公司，並無能力設計、製造系爭燈片，僅能依照ＢＢＣ公司及仲昌公司所提供之圖稿，為ＢＢＣ公司嚴格把關，仔細檢驗仲昌公司所提供之燈片，並確認、比對仲昌公司所生產製造之燈片，是否與ＢＢＣ公司設計之鞋面預留崁孔吻合，以便於將燈片縫製於鞋面，然仲昌公司卻一再辯稱係誠達公司變更設計圖稿導致伊交貨遲延，實與三方實際分工狀況不符。
⑵依誠達公司八十五年二月二十七之傳真所示，仲昌公司首
批交貨之五萬五千雙燈片，因仲昌公司未依八十五年二月八日確認之圖稿生產，而導致製作錯誤（詳更被證十九），事後雖由ＢＢＣ公司確認允收（詳更被證十九傳真右下角：此卡燈片55000雙經ＢＢＣ丁經理同意允收使用），但顯見僅ＢＢＣ公司有權決定不符圖稿之燈片是否接受，而非由誠達公司決定。至不符圖稿製作之燈片是否收貨係由ＢＢＣ公司決定，可證誠達公司僅係依照ＢＢＣ公司之指示代ＢＢＣ公司依圖稿檢驗燈片，並無決定燈片設計圖稿或是否收受不符圖稿之燈片之權。再者，因仲昌公司產製之燈片發生滲水不亮之問題，已屢次要求誠達公司授權同意伊生產（詳被上訴人仲昌公司三月二十日傳真，更被證二十），然因誠達公司並無決定權，故無法授權伊生產，並已去函明確告知仲昌公司（詳誠達公司八十五年三月二十日傳真，更被證二十一），而仲昌公司亦於當日回文表示「請ＢＢＣ下令或決定」（詳仲昌公司三月二十日傳真，更被證二十二），足證仲昌公司早知整個EL燈片規格是由伊向ＢＢＣ公司負責，誠達公司無權決定是否收貨，更無權決定更改圖稿。
⑶誠達公司，係因仲昌公司製作之燈片不符合圖稿要求，而
要求仲昌公司應確實使燈片符合ＢＢＣ公司之要求及將燈片縫製於鞋面之需要，誠達公司並非要求修改燈片設計圖或燈片縫製於鞋面之設計圖，蓋所有設計圖稿早皆於八十五年二月初即確認完畢；仲昌公司辯稱，伊曾於八十五年三月十六日傳真給誠達公司（上證十），該傳真函中第一、二項係敘明進度情形，第三項係請誠達公司反映有何問題存在，及請誠達公司核准以便全線衝刺，第四項係提到：1.自八十五年元月份迄八十五年三月十六日，所有燈組已經歷多次更改2.請誠達公司對於端子、小PC板、焊接、組合方式、電線走法、組鞋流程再研究一次，尤其對於端
子、小PC板、焊接電線的新改法是否各位主管皆肯定等等，由上開傳真函可知誠達公司主張已於八十五年二月八日確認圖樣應非事實云云。惟上揭傳真函（上證十）第一項係載明被上訴人仲昌公司承認交貨確有延誤，且延誤之原因有三「(a)3/5-3/8織帶修正全55,000雙全部手工修理
(b)3/8-3/15貼合方式磋商(c)3/14夜試穿報告出來，目前尚在研究徵節(結)處」，顯示仲昌公司確實曾因製作錯誤，而導致交貨遲延，至更改原因及可歸責性均無法由上揭傳真中得證。仲昌公司另稱，自八十五年元月份迄八十五年三月十六日，所有燈組已經歷多次更改云云，惟事實上，燈片之圖稿於八十五年二月八日比對確認後至八十五年三月十六日，依仲昌公司所提證物所示，圖稿並無任何更改（詳仲昌公司一審所提原證十六-三即八十五年二月八日圖稿，及原證十六-四即八十五年三月二十六日圖稿）。由上述書證可看出，至少在八十五年二月八日至八十五年三月十六日間，燈片之設計圖稿並未有任何改變，則何以長達一個半月多的時間，在圖稿沒有任何更改的情況下，仲昌公司仍然延誤而無法交貨，甚至在圖稿未變更之情況下，仲昌公司尚因其自己製作錯誤，而交付不符圖稿設計之燈片予誠達公司（詳上證十，仲昌公司自承三月初交貨確有瑕疵且遲延），故仲昌公司以圖稿遲未確認進而主張伊不負遲延責任云云，顯為脫免責任之詞。
⑷仲昌公司辯稱，伊係生產EL燈片交由誠達公司之工廠裝入
鞋內，彼此須互相配合，對於其中所涉及之技術及困難度，雙方應不斷的研發、測試，並提供意見以供改善的參考，誠達公司要求的規格，一定得遵守，並依照誠達公司的指示製造云云，惟所謂雙方必須相互配合，係指雙方應依八十四年十二月二十六日會議協議（被證一）內容，各負義務與責任，即EL系統為仲昌公司為ＢＢＣ所開發的產品，而誠達公司只負責將EL燈片放入鞋子內，仲昌公司同意對EL系統負全部責任與義務，且前揭雙方責任與義務的分配，仲昌公司於交易時知之甚明，並表同意，此有仲昌公司於八十五年四月十日發予ＢＢＣ公司之傳真內容「因為誠達方面與我方皆無法自行更改規格，因原始設計由USATracy/Jane在做」（更被證二十三），及誠達公司八十五年二月發予仲昌公司傳真內容所示「但仲昌須告知交於那幾批，並須立即修改印刷模<按85年2月8日確認圖稿>」（更被證十九）可茲為憑。承上，仲昌公司之遲延，原因之一係因伊之印刷模錯誤，故誠達公司要求仲昌公司應將錯誤之印刷模修改回如八十五年二月八日確認之圖稿，而非如仲昌公司辯稱係因上訴人誠達公司片面修改圖稿所致。⑸誠達公司係依ＢＢＣ公司指示在鞋面預留崁孔，且仲昌公
司設計之EL燈片發光區必須與鞋面上之嵌孔相符，則燈片縫製於鞋面後始能發光，因此，誠達公司必須將仲昌公司交付之燈片，與仲昌公司設計之燈片圖稿及ＢＢＣ公司指示之鞋面預留崁孔圖稿進行比對，故誠達公司進行之「圖稿確認」，僅係指就燈片與崁孔是否吻合部分，就圖稿進行確認比對，而非指誠達公司有權審核設計圖稿或修改圖稿之設計。承上，為使系爭燈片能符合ＢＢＣ公司與仲昌公司確認後之鞋面預留崁孔大小，仲昌公司理應按照ＢＢＣ公司確認之燈片設計圖稿（由仲昌公司提供）及燈片縫製於鞋面之圖稿（由ＢＢＣ公司決定），進行燈片之製造生產，然本件現因仲昌公司之生產製造發生問題，且製造之燈片亦與原設計圖稿不符，誠達公司理當要求仲昌公司將錯誤的燈片修改為符合圖稿設計之燈片，益證仲昌公司係混淆視聽，而稱係上訴人誠達公司修改圖稿。仲昌公司復稱，原先誠達公司之協力廠廣達廠要求內、外卡做法，因不符合理做法，所以後來改採新模子、新燈片之做法，而八十五年三月二十二日傳真函（詳第一審所呈八十七年九月十四日準備書狀被證十二─八）係在說明完成燈片新模子之日期，及報告進度，故不可僅由該傳真函及斷章取義，認為仲昌公司應負遲延責任云云。惟查，依一審被證十二─八係指「仲昌公司自承85/3/15至85/3/22因克服燈片滲水問題，並對造成延誤的事實道歉」而並非如仲昌公司所稱「廣達廠要求內、外卡做法．．．而改採新模子新燈片之做法」，則仲昌公司如何據以推論出伊不負遲延責任？再者，仲昌公司三月間製作之燈片會滲水，具有瑕疵，仲昌公司本即應立即就問題進行改善，豈可將伊改善燈片會滲水之情況，解釋為誠達公司要求伊變更設計圖，仲昌公司所言，顯與事實不符。事實上，於八十五年三月十五日仲昌公司交樣品予誠達公司測試，誠達公司即發現系爭燈片不亮（詳誠達公司三月十四日傳真，更被證二十四），及八十五年三月十七日傳真，更被證二十五），仲昌公司研判為系爭燈片發生滲水問題，且仲昌公司決定自行重新補強燈片，並決定於三月二十八日後EL011以新燈片上線生產（詳仲昌公司八十五三月二十二日傳真，更被證二十六），綜觀上揭函文，系爭燈片之瑕疵係因仲昌公司之生產製造出現問題，而導致燈片滲水、不亮，與燈片之設計圖稿無關，仲昌公司豈能將燈片瑕此所導致之交貨遲延歸咎於變更圖稿上，再者，燈片之圖稿亦為仲昌公司所設計，縱認仲昌公司係按圖稿製造（誠達公司否認之），則燈片仍產生滲水、不亮等瑕疵，亦為仲昌公司之圖稿設計出現問題，仲昌公司仍應負燈片瑕疵、交貨遲延等責任。
⑹仲昌公司稱，伊於八十五年三月二十六日傳真（上證十一
）之綜論B項中亦要求誠達公司「可否不要再改」等語，顯見誠達公司對於具體做法有所指示並一直更改之情事云云。惟仲昌公司在八十五年三月二十二日傳真中提及85/3/28以後EL011燈片以新燈片上線（更被證二十六），此為仲昌公司因先前燈片滲水而自行提出修改燈片之做法，並非誠達公司無故提出之修改要求，仲昌公司將其本身瑕疵應修改解釋為依誠達公司「指示」解決滲水問題云云，容與事實不符。再者，八十五年三月二十六日誠達公司收到仲昌公司修改後之燈片圖稿，與ＢＢＣ公司指示之鞋面崁孔圖稿比對後發現，燈片之發光區有偏移現像（見一審原稿所提原證十六─四），惟誠達公司仍未指示仲昌做法，而僅依雙方八十四年十二月二十六日協議（被證一）之責任與義務第11點「誠達隨時將其對EL系統之知識與經驗，融入為ＢＢＣ生產的鞋子上」，以傳真函提醒仲昌公司「斜線區域希望刪除．．．端子長度．．．將來恐易受損，值得深思」（一審原證十六一四），衡量上開文義並無任何命令指示之意，而誠達公司僅提供意見予仲昌公司參考上證十五並非雙方文件之原稿，依仲昌公司八十五年三月二十七日發予誠達公司之傳真（更被證二十二），及誠達公司八十五年三月二十八日發予仲昌公司之傳真（更被證二十七）可看出，EL系統之生產製造實際由仲昌公司所指揮調度（更被證二十二）；另觀誠達公司所發上揭傳真，只表示「個人只是認為能做好（量）產前準備工作，更能使生產無後顧之憂，個人多慮，勿見怪」，則誠達公司之善意提醒（文中甚至註明「個人多慮，勿見怪」），仲昌公司豈能曲解誠達公司之意思為「指示」，且由更被證二十二及更被證二十七亦可看出，是仲昌公司自提解決方法，而誠達公司回文提醒仲昌公司「先試再量產」，並非如仲昌公司所言係「誠達公司提供解決方法之評論。此外，依仲昌公司所提上證十一「因刀模已動下去了，須去掉上緣，可否不要再改」更可證明，仲昌公司在八十五年三月二十六日將圖稿寄給上訴人誠達公司前，就已經依其圖稿打製刀模，完全無須誠達公司之同意，而現反誣稱係誠達公司一改再改，則如仲昌公司真須聽命於誠達公司之指示，則何以誠達公司未回覆確認修改後之圖稿前，仲昌公司即已動刀模去上緣，顯見仲昌公司所言與事實不符。
⑺仲昌公司亦稱，誠達公司為收貨人，其要求任何的更改，
仲昌公司只能依其指示去作修改，本件於八十五年四月十日確認圖稿以後，仲昌公司即加速趕製產品與誠達公司，當時誠達公司均無異議，顯見仲昌公司並無遲延情事，否則誠達公司可以拒絕收貨，取消訂單，但是誠達公司不僅沒有取消訂單，反而繼續下指令及要求出貨云云。惟查，依三方八十四年十二月二十六日協議內容可知（被證一）「EL系統為仲昌公司為ＢＢＣ所開發的產品」及八十五年六月二十五日誠達公司給仲昌公司及ＢＢＣ公司之傳真第２點「EL燈片的品質由ＢＢＣ確認及允收」（更被證二十八），而同一傳真仲昌公司代表人錢曾律亦以手寫加註並回傳誠達公司「當然同意」可證，系爭EL燈片之規格及品質要求確為仲昌公司與ＢＢＣ公司間之問題，誠達公司只不過是依照ＢＢＣ公司之標準，代ＢＢＣ公司執行驗收，故誠達公司實無權取消訂單。再者，八十五年四月十日後，並未如仲昌公司所言「即加速趕製產品與誠達公司」，相反地，仲昌公司隨即在八十五年四月十一日來文「頃與秦談過，護背10mm(無法達量產)，故恢復7mm…」（更被證二十四），可見仲昌公司在八十五年四月十一日又擅自主張變更（原因僅係伊之供應商無法配合量產），故仲昌公司所稱伊僅能依誠達公司指示去作修改等語，與伊所發之傳真相互矛盾，可見伊於訴狀內之辯稱並非真正。仲昌公司另稱，系爭EL燈片如何生產、製造，非伊片面所能決定，直至四月十日誠達公司始確定圖稿交付仲昌公司製作燈片云云。惟查，仲昌公司屢屢強調此EL燈片為伊之專利，且燈片生產廠商（供應商）亦為仲昌公司之合作夥伴，但仲昌公司現卻聲稱，有關燈片之生產、製造非伊所能決定，顯與常理不符。且八十四年十二月二十六日三方協議中（被證一），仲昌公司也同意對燈片負全責，豈能於事後推說燈片部分非伊所能決定？然仲昌公司於一審所提之原證十六，其上之記載沒有一項是誠達公司要求或命令伊所作之更改，且事後亦證明，誠達公司對伊所提之建議（非指示修改，僅為建議，詳一審原證十六─四），仲昌公司亦未理會且未接受建議。仲昌公司另稱，依誠達公司於第一審所提被證二十二號之傳真函，其內容記載「但仲昌公司須告知交於那幾批，並須立即修改印刷模（按八十五年二月八日確認圖樣），另外卡厚度請按二月十六日於誠達開會決議用0.35厚PET」，可知，外卡厚度於八十五年二月十六日才決定，怎麼可能在八十五年二月八日就已經對於圖稿的每一部分尺寸、規格予以確認？是仲昌公司主張圖稿係於4/10才確認云云。惟查，事實上，燈片圖稿僅為ＥＬ系統之一部分，ＥＬ系統包含燈片圖稿、外卡、電線、電池、震動器、端子．．．等部份，但就燈片圖稿部分，誠達公司確實已於八十五年二月八日即比對確認，之後則未再有變動，且誠達公司亦無權變動。然因誠達公司持有確認鞋紙板（用以比對圖稿），因此所有圖稿比對都委由誠達公司進行，故誠達公司所進行之確認圖稿實係指比對燈片與圖稿而言。事實上，仲昌公司在八十五年二月八日燈片圖稿確認後，對伊之EL系統產品仍無明確做法，包括燈片以外之外卡、外卡固定方式、端子固定、電池都尚未有具體做法。由於「EL系統為仲昌為ＢＢＣ所開發的產品」，自應由仲昌公司，且僅仲昌公司具能力設計外卡、外卡固定方式、端子固定、電池等作法，故仲昌公司辯稱，外卡厚度未確定則圖稿尚未確定，顯與事實不符，且外卡部分屬於EL系統之作業，亦應由仲昌公司全權負責，與誠達公司無涉。再者，仲昌公司辯稱，第一審原證十六之三號誠達公司 吳寬錫 傳真予仲昌公司之函稿，其內容記載：「原本六段目前只分段，故部份作修改」、「以原稿針對紅線部份做修正」、「導線長度二月十日提供。」，是在八十五年二月八日吳寬錫仍在做修正，且導線長度要再八十五年二月十日才提供，怎可謂八十五年二月八日及已經確認圖稿云云。惟查，仲昌公司所指之一審原證十六之三號傳真，係回覆仲昌公司八十五年二月四日傳真（被證二十九），仲昌公司二月四日傳真係先記載「原先6段圖已交給秦先生請其抓是否可以改成3段」，可見原本分六段，後改為分三段係仲昌公司所決定，豈能反指係誠達公司所作之修改。再者紅線部份修改，係誠達公司依照ＢＢＣ公司指示確認比對後，發現仲昌公司設計之圖稿上發光區部分有偏移，而依照ＢＢＣ公司指示，希望仲昌公司能予以修正，故並非誠達公司擅自修改仲昌公司之圖稿。至於被上訴人仲昌公司所提八十五年三月二十日傳真函（上證十四），觀其函文內記載，實無如仲昌公司所指誠達公司對伊有任何指示事項。而「誠達只負責於生產操作上問題（指鞋子生產），清洗問題請與ＢＢＣ溝通決定」，只是表示「清洗的問題與誠達公司無關」，並非所謂之指示事項，再者，「所以不得忽略試穿，至於標準核定，也請ＢＢＣ幫忙裁示（生產操作問題誠達可做CFM)」，係因
EL系統是仲昌公司為ＢＢＣ公司開發，標準本來就是由ＢＢＣ公司核定，此本為事實之陳述，何來仲昌公司所謂「指示事項」之有？⑻仲昌公司另辯稱，系爭燈片之生產標準係由誠達公司指示
云云，惟仲昌公司所提八十五年三月六日傳真函（上證十六），為誠達公司大陸廣達廠技術部 李騫 所發函，內容係告知仲昌公司，誠達公司大陸廣達廠所收到之EL燈片，該燈片與外框沒有任何膠貼合，而與誠達公司台中公司所寄至大陸廣達廠之樣品不同，故發函予仲昌公司確認此事。按仲昌公司既然交給誠達公司台中公司之樣品有貼合，何以交給誠達大陸廣達廠之樣品沒膠貼合？而萬事通工廠鄭寬容亦在前揭傳真下方備註「此點萬事通未被告知」。顯見出貨錯誤為仲昌公司聯繫上之疏失，按萬事通工廠為仲昌公司之協力廠商，如有任何EL燈片之生產規格，理應由仲昌公司負責告知萬事通，萬事通工廠鄭寬容於傳真下之備註，正可說明仲昌公司未盡告知之責任，而無法證明生產之標準係由誠達公司指示。仲昌公司辯稱，依八十五年三月十四日傳真（上證二十）、八十五年三月十八日傳真（上證二十一）、八十五年三月十九日傳真（上證二十二）、八十五年三月十八日傳真（上證二十三）、八十五年三月二十日傳真（上證二十四）及八十五年三月二十六日傳真（上證二十五），可證明誠達公司對於生產標準及製版、型體予以要求與指示云云。惟事實上仲昌公司交貨遲延之原因係為下列事項：燈片滲水不亮，一開始係因仲昌公司之供應廠商銘能公司先做錯五萬五千雙燈片，後又發現此批做錯的燈片滲水不亮，導致後續仲昌公司更改發光燈片之做法。再者，又發生仲昌公司之供應商銘能公司無法配合量產（更被證二十四），於是延誤整個交貨進度。仲昌公司無法掌控其協力廠商，導致仲昌公司於上訴人誠達公司下訂單後一邊接單一邊修改燈片，終究造成交貨遲延。仲昌公司另稱，誠達公司自八十五年二月起即一再針對燈片之製作及型體要求上訴人仲昌公司加以修改，以配合其鞋子之製作（參原審原證十六）云云。惟仲昌公司所提原證十六-一及原證十六-二，為圖稿確認前之討論，原證十六─三為八十五年二月八日確認之圖稿，而原證十六─四為八十五年三月二十六日仲昌公司因燈片滲水，而自行修改後寄予誠達公司之燈片圖稿，故圖稿自八十五年二月八日確認後至八十五年三月二十六日，ＢＢＣ公司或誠達公司並未有任何修改，何以仲昌公司仍無法交貨？再者，原證十六─六為仲昌公司所提出修改後之圖稿，誠達公司因必須負責將EL燈片裝入鞋內，故提醒仲昌公司依其修改後之設計，必須加外卡，並請仲昌公司回覆伊之處理方式（惟誠達公司並未修改仲昌公司所提圖稿）。另原證十六─七，係記錄誠達公司接到仲昌公司錢曾律來電告知必須加外卡處理，而仲昌公司因燈片滲水於八十五年三月二十日已自行提出修改，並自八十五年三月二十八日起以新燈片上線，且已自行打製刀模（詳更被證三十）。同日，誠達公司回覆「沒有核對目標，易偏離正確位置」（見原證十六─四），因此仲昌公司在八十五年四月二日才提出原證十六─六，且未提供完整圖稿供誠達公司比對。由上述可知，刀模未準備好、沖裁速度慢，都是仲昌公司生產之問題，仲昌公司據伊自身生產之問題進行修改，實與誠達公司無關。再者，原證十六─五，誠達公司提供不加外卡的做法，依字義可知，純供為仲昌之參考，且原證十六─八係仲昌公司傳給伊之供應商秦書雄之文件，仲昌公司豈可反稱原證十六─八係誠達公司更改設計。而原證十六─九部分，為仲昌公司之供應商銘能公司所傳圖稿，圖稿既非誠達公司所繪製，該圖稿之修改豈又與誠達公司相關？而原證十六、十一，誠達公司收到銘能公司之圖稿，於比對後告知銘能公司可依此圖稿生產，誠達公司僅就圖稿進行比對，並未更改任何圖稿設計。至於原證十六─十，仍為原證十六─九圖稿，誠達公司並未修改。綜上，仲昌公司所提原證十六─四原證十六─十一，皆為仲昌公司自行修改圖稿，只請誠達公司進行比對，所有修改皆為仲昌公司自行提出，且修改之原因亦皆可歸責於仲昌公司，故因修改圖稿所造成之交貨遲延，自應由仲昌公司負責。
⑼誠達公司自八十五年二月間與仲昌公司確認交貨時間後，從未同意仲昌公司得延後交貨時間：
滏依更被證一及更被證二可看出，仲昌公司承諾於八十五年
三、四月間交貨，不僅有明確之交貨時間，且前揭交貨時間亦為誠達公司所同意，此後，誠達公司從未同意仲昌公司得另於其他時間交貨，誠達公司既已提出仲昌公司同意於三、四月間交貨之書證，則仲昌公司主張雙方已延長交貨期限，則舉證責任自應由仲昌公司負擔，仲昌公司自應提出相閞證據，否則伊之辯稱僅流於空口無憑。按仲昌公司雖遲延交貨，惟誠達公司尚須以燈片製成成鞋向ＢＢＣ公司出，故誠達公司無法拒絕收貨，然仲昌公司卻辯稱「誠達公司未拒絕收貨表示仲昌公司交貨沒有遲延」，顯為脫免責任之強辯，蓋依八十四年十二月二十四日協議（被證一）內容可知，仲昌公司如交貨遲延必須負責一切空運費用支出，故誠達公司於仲昌公司遲延交貨後仍收貨，只代表誠達公司得向仲昌公司請求空運費用損失，而不代表仲昌公司沒有遲延。
㈡仲昌公司抗辯：
⑴本件訴訟之背景為誠達公司認為仲昌公司出售每雙ＥＬ燈
片有高達美金一‧五元以上之利潤，而訂單數量為數百萬雙，業據秦書雄於前審供述甚明，利潤高達近美金五百萬元，誠達公司竟枉顧殷實道義，於八十五年七月五日起拒絕向仲昌公司付貨款，並勾結仲昌公司供應商即秦書雄，將仲昌公司踢開直接向秦書雄購買ＥＬ燈片，嗣後即開始大量出貨達數百萬雙至美國，而因為仲昌公司對於ＥＬ燈片已取得多項智慧財產權，所以誠達公司銷售至美國之貨物，在八十五年九月四日至同年月九日陸續在美海關遭受扣押，而該批貨物的最終買主即美國的ＬＡ.ＧＥＡＲ公司在八十五年九月十一日向美國加州洛杉磯法院提起訴訟，案號為CV-96-6351-LGB(EX)，該訴訟歷經數月，經過美方Ｌ.Ａ.ＧＥＡＲ公司詳查仲昌公司所有智慧財產權後（參上證八），由美方Ｌ.Ａ.ＧＥＡＲ公司賠償仲昌公司侵權部分損失，雙方並於1997,May28th在美國加州洛杉磯法院達成和解而結束訴訟，是由上開說明，誠達公司的侵權行為在美方出面和解之情形下，誠達公司已經穫得相當高的利潤，而對於之前所積欠仲昌公司的貨款後，居然以瑕疵、遲延等理由拒絕付款，意圖造成仲昌公司的損失而破產，另外誠達公司雖然主張仲昌公司交付貨物有遲延，但是仲昌公司的貨物是由協力廠商秦書雄交付予誠達公司，仲昌公司否認交貨有遲延情事，而誠達公司嗣後未再向仲昌公司訂貨，卻於近一個月以後直接向同樣供應商即秦書雄購買相同貨品，且數量高達一百多萬雙，亦可知仲昌公司交貨並無遲延情事。
⑵仲昌公司係生產ＥＬ燈片交由誠達公司之工廠裝入鞋內，
彼此須互相配合，對於其中所涉及之技術及困難度，雙方應不斷的研發、測試，並提供意見以供改善的參考，以確保品質的無虞，且誠達公司對於每批送貨皆進行嚴格的驗收，誠達公司要求的規格，一定得遵守，並依照誠達公司的指示製造，仲昌公司曾於八十五年三月十六日傳真予誠達公司（參上證十），該傳真函中第一、二項係敘明進度情形，第三項係請誠達公司反映有何問題存在，即請誠達公司核准以便全線衝刺，第四項係提到：⒈自八十五年元月份迄八十五年三月十六日，所有燈組已經歷多次更改⒉請誠達公司對於端子、小ＰＣ板、銲接、組合方式、電線走法、組鞋流程再研究一次，尤其對於端子、小ＰＣ板、銲接電線的新改法是否各位主管皆肯定等等，由上開傳真函可知誠達公司主張已於八十五年二月八日確認圖樣應非事實。而原先誠達公司協力廠廣達廠要求內、外卡做法，因為不符合理做法，所以後來改採新模子、新燈片之做法，八十五年三月二十二日傳真函係在說明完成燈片新模子之日期，及報告進度，故不可僅由該傳真函即斷章取義，認為仲昌公司應負遲延責任，又由仲昌公司八十五年三月二十六日傳真（參上證十一）之綜論Ｂ項中亦要求被上訴人「可否不要再改」等語，顯見誠達公司對於具體作法有所指示並一直更改之情事，而誠達公司為收貨人，其要求任何的更改，仲昌公司只能依其指示去做修改，本件於八十五年四月十日確認圖稿以後，仲昌公司即加速趕製產品予誠達公司，當時誠達公司均無異議，顯見仲昌公司並無遲延情事，否則誠達公司可以拒絕收貨，取消訂單，但是誠達公司不僅沒有取消訂單，反而繼續下指令及要求出貨。
⑶緣兩造與ＢＢＣ於八十四年十二月二十六日就三方關於Ｅ
Ｌ燈片系統達成初步協議後，上訴人仲昌公司本即著手進行開模，且預計自八十五年二、三月起生產線可持續進行燈片之量產，惟被上訴人誠達公司自八十五年二月起即一再針對燈片之製版及型體要求上訴人仲昌公司加以修改，以配合其鞋子之製作（參原審原證十六），上訴人仲昌公司基於商業誠信及收貨人之要求規格也一再配合被上訴人誠達公司之要求一改再改，而在定稿之前，兩造與ＢＢＣ公司均會進行協商，以便符合買方的期待及要求，此由上訴人仲昌公司於原審所提出之原證十六即知兩造之協商過程，故ＥＬ燈片如何生產、製造，非上訴人片面所能決定，直至四月十日被上訴人誠達公司始確定圖稿交付上訴人仲昌公司製作燈片（參原審原證十七）。
⑷觀之誠達公司於第一審所提被證二十二號之傳真函，其內
記載：「但仲昌須告知交於那幾批，並須立即修改印刷模（按八十五年二月八日確認圖樣），另外卡厚度請按二月十六日於誠達開會決議用0.35厚ＰＥＴ。」是此函稿前後文觀之，外卡厚度於八十五年二月十六日才決定，怎麼可能在八十五年二月八日就已經對於圖稿的每一部分尺寸、規格予以確認。另第一審原證十六之三號被上訴人誠達公司吳寬錫傳真予仲昌公司之函稿，其內記載：「原本六段目前只分段，故部份做修改。」、「以原稿針對紅線部分做修正。」、「導線長度二月十日提供。」，是在八十五年二月八日吳寬錫仍在做修改，且導線長度要在八十五年二月十日才提供，怎可謂八十五年二月八日即已經確認圖稿。仲昌公司雖然分別於八十五年三月二十八日、四月二日、四日、五日、八日、十日等期日出貨予誠達公司，但是該些貨物係因為被上訴人誠達公司自行在圖紙上繪製『銀漿內外』之圖樣交由上訴人依圖施作，而造成尺寸不對，後經ＢＢＣ公司丁經理審查判定錯誤，而此錯誤責任在被上訴人誠達公司，所以被上訴人誠達公司才會在上開期日收受燈片予以使用，也就是因為發生上開錯誤，所以才有後來背卡再更改為護背之作法，故上開日期所交的貨與八十五年四月十日所確定之圖稿並非同一型式，二者不可混為一談。又被上訴人誠達公司確實收受上開日期所交付之貨物五萬五千雙燈片，此由上訴人於八十五年二月二十六日傳真予被上訴人之函件（參上證十二），要求被上訴人誠達公司使用，而被上訴人誠達公司於原審提出之被證二十二即誠達公司八十五年二月二十七日傳真函其內記載：「這種卡片燈55,000雙經ＢＢＣ丁經理同意允收使用。
」，足證誠達公司確已收受該五萬五千雙燈片，且依該燈片陸續交付之日期，與八十五年四月十日確認圖稿之燈片顯然並非同一型式。
⑸誠達公司所提出之會議議程僅止於討論階段，並未具有要
約及承諾之契約要件，具依據會議議程中之責任與義務第十四條規定：「ＢＢＣ同意依誠信原則安排一份合約，詳列一切關於ＥＬ系統的三方交易及義務。」因此亦可知會議議程並未具有合約之效力，況且依會議議程「ＥＬ系統需討論之細節」第十六條規定：「信用狀由ＢＢＣ直接開給仲昌。」第十七條規定：「仲昌須自行向ＢＢＣ提供不良保退款。」是可知書立會議議程時買受人為ＢＢＣ公司，而出賣人為仲昌公司，而本件買賣係被上訴人誠達公司向仲昌公司訂購燈片，故會議議程自無法規範兩造間之交易，且該會議紀錄開狀人為ＢＢＣ公司，賣方為仲昌公司，與實際交易買賣契約雙方當事人不同，故該記錄無約束力。又ＥＬ燈片如何附著鞋子上，依上訴人於原審所提出之原證十六，其中提到被上訴人公司職員吳寬錫具體指示做法，因為誠達公司係買方，收貨時皆是百分之百驗貨，誠達公司指示特定規格，仲昌公司只有依據其指示去做，否則會被拒收，且由原證十七吳寬錫之傳真函可知八十五年四月十日始確定圖稿，而由下列吳寬錫之傳真函亦可知上訴人須配合買方要求之指示事項及被上訴人要求品質及指示具體作法之情形：八十五年三月一日傳真函（參上證十三）：被上訴人提到：「誠達開發會先‧‧放好全套紙版預設好分段寄給貴公司，由貴公司再提供實圖及實際成品，因沒有實際成品無法丈量電線長度，另可用手繪‧‧‧。」、「談論新的配合方式，可從第五個編號燈開始，一次又一次溝通，仲昌與誠達就技術上的交集愈密切。」、「從第五個編號開始誠達應提供仲昌資訊如下①位置版（含銀線、發光區）②電線位置（地雷區）。」八十五年三月二十日傳真函（參上證十四）被上訴人提到：「誠達只負責於生產操作上問題，清洗問題請與ＢＢＣ溝通決定。」、「試作鞋子可於一、二天完成，但試穿決無法於短時間完成，相信這些動作皆須相當時間，談到授權值得商討，況且穿著扭動力量不輸給洗衣機洗的扭力；所以不得忽略試穿，至於標準核定，也請ＢＢＣ幫忙裁示（生產操作問題誠達可做ＣＦＭ）（確認）。」，八十五年三月二十八日傳真函（參上證十五）：係為了解滲水問題，由被上訴人提供解決方法之評論。且由被上訴人之傳真（參上證十六、上證十七、上證十八、上證十九等可知悉生產之標準係由被上訴人即買方指示決定：由上證二十、上證二
十一、上證二十二上證二十三、上證二十四之傳真函，可以知悉被上訴人要求燈片之製版及型體修改之情形：是誠達公司一再的對於生產的標準及製版、型體予以要求及指示，故ＥＬ燈片如何生產、製造，非上訴人仲昌公司片面所能決定，故不可以定稿所花費之時間，而認為仲昌公司有遲延情事。
㈢法院之判斷：
承前所述，兩造間關於系爭ＥＬ燈片既於八十五年四月十日始確定圖稿，系爭ＥＬ燈片如何設計、修改、生產、製造，均賴兩造間互相交換意見、測試後始能定案，並非仲昌公司本身可單獨決定，仲昌公司自無法依原約定之八十五年一月至三月間交貨，苟誠達公司所稱兩造已於八十五年二月八日即已確認圖稿，仲昌公司依照該圖稿交貨即可，兩造又何需迄八十五年四月十日間仍有大量傳真往來表示欲如何修改系爭ＥＬ燈片？故誠達公司主張有遲延且其事由可歸責於仲昌公司，要非可採。
如係因可歸責於仲昌公司之事由而導致交貨遲延，誠達公
司因仲昌公司交貨遲延而生之損失金額為何？因誠達公司未能證明仲昌公司有遲延情事，則誠達公司辯稱：因遲延交貨致其受有空運費用六十五萬六千三百八十六‧○五元之損失，應由仲昌公司賠償，主張以該空運費用之損失抵銷價款云云，應屬無據。
仲昌公司之交貨中，有無以目測法無法檢查出，但事後於
縫製過程中發現有瑕疵之燈片，而造成誠達公司之損失？㈠誠達公司主張：
仲昌公司之交貨中，確實包括以目測法無法檢查出之瑕疵燈片六二七五．五雙：仲昌公司交付誠達公司具瑕疵之EL燈片，致誠達公司製成具瑕疵之成品鞋，計有包含業已裝入鞋內之不良品六二七五．五雙及尚未組裝之不良燈片六九七一只乙情，誠達公司業於第一審提出廣東省廣州市公證處所出具之公證書（詳被證五）可憑。第一審判決亦載明：「被告（誠達公司）主張因原告（仲昌公司）交付之燈片貨品不良，造成不良成品鞋6,275.5雙損失金額美金59,617.25元，業據原告提出大陸地區廣東省廣州市公證處公證書（被證五）為證，依公證書所載，存放被告工廠中的燈片型號為EL011、EL013、EL021、EL022四種款式，而此四種款式的燈片，皆係向原告所採購，被告否認公證書所示燈片為其所交付，不足採信」（第一審判決書第二十六頁第三行起），顯見第一審判決亦肯認仲昌公司交付具瑕疵之燈片予誠達公司，致誠達公司受有損害。自八十五年四月二十九日起，誠達公司即陸續將瑕疵燈片退還予仲昌公司，總計退貨燈片數量超過七萬二千三百五十五雙，故仲昌公司陳稱未見誠達公司於交貨後將所謂瑕疵品退還伊，仲昌公司所言實不足採信。仲昌公司陳稱燈片是否會亮依目測方法即可知悉，仲昌公司未於雙方約定之通知期限內為發見瑕疵之通知，即應視為承認其所受領之物云云，惟依據仲昌公司八十五年五月八日傳真函（被證十八）載明：「原先入鞋廠IQC（目測檢驗）時，是否100%測過？」此表示誠達公司於仲昌公司交貨後但尚未縫合於鞋面時，以燈片之外觀進行檢驗，但上揭函文另載：「IQC測完上線，不良成品鞋有多少是A、B、C、D原因？」此表示縫合燈片於鞋面後，仍會有四種瑕疵產生，這些瑕疵是以目測法無法檢驗出但仲昌公司仍應負責，包括A係局部不亮，B係周圍亮但中間不亮，C係三區塊中有區塊不亮，D係其他原因，且兩造簽署八十四年十二月二十六日會議議程（被證一）亦明白載明：「仲昌須無異議更換任何瑕疵品．．．」、「有關任何不良鞋，仲昌完全同意對ＢＢＣ負全責，這包括了因EL燈片的不良或失敗而被扣款、退貨、抱怨及索賠」，綜上，仲昌公司豈可推卸責任，諉稱誠達公司未於期限內發見瑕疵，而拒負賠償責任？按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人」民法第三百五十六條第一項、第三項定有明文，然系爭燈片是否能承受縫製過程之高壓、高溫，豈能以一般目測方式得知，故燈片是否能承受高溫，應屬不能即知之瑕疵，依上揭民法規定，得於發見後通知出賣人，而非如仲昌公司所稱，應於交貨後七日內為發見瑕疵之通知。再者，兩造於八十四年十二月二十六日與ＢＢＣ約定之會議議程（被證一）「EL系統需討論之細節」第14點，係約定目測法檢驗應於七日內完成，而非所有檢驗均應於七日內完成，此由上揭會議議程中尚約定仲昌公司於系爭燈片縫製於鞋面成為成品鞋後，如有不良鞋仍應負責等語可證，故仲昌公司係將依不同方式檢驗之瑕疵發現通知時間混為一談，企圖推諉責任。此外，仲昌公司並未依誠達公司每回所下之訂單數量按次交貨，而係將數張訂單訂購之數量集中於一次交貨，使交貨情況至為紊亂，依上揭會議議程（被證一）「EL系統需討論之細節」第14點後段「仲昌有義務提供足夠的機器，至少六套給誠達去測試電池」，仲昌公司倘欲增加交貨數量，亦應增加測試設備使誠達公司得以驗貨，但本件仲昌公司非但自行更改交貨數量，亦未見伊增加應提供之測試設備，則誠達公司如何能以原先僅足以檢驗每紙訂單訂購數量之設備人力，檢驗仲昌公司集合數紙訂單之交貨量，此有誠達公司副理 許秀端 於八十五年七月三日傳真函（上證二）內容「如果萬事通能順暢交貨我工廠的作業就也能順暢，不會一下子飽一下子餓甚至造成停工」可稽。除前揭已退貨之七萬二千三百五十五雙燈片外，未退貨者，有經大陸地區廣東省廣州市公證處公證人到場查明，其中尚未縫合於鞋面之瑕疵燈片六千九百七十一只，已縫合於鞋面之瑕疵燈片計六二七五．五雙，此有公證書可證，亦為第一審判決及前審判決所採。查證人秦書雄於刑事程序中曾結證：「燈片如出廠時是良品我們就認定優良，但交給對方後如有不能發之情形，我們會全權負責」及「燈片裝入鞋子後我們有請人來鑑定，是有不亮情況。因我們在封閉過程中加壓或試水，會有不亮情形，但依合約是以燈片裝入鞋子中會發亮為原則」（均見刑事卷第一一六頁第四行起及第八行起，更被證五號），此亦與誠達公司之主張相符，即仲昌公司交貨有無瑕疵，除開於交貨後隨即目測檢驗出之瑕疵品外，對於經誠達公司將燈片裝配於成鞋上，如有燈片不亮之問題，仲昌公司亦應負責，而非如仲昌公司所稱以目測法驗貨完畢後即免除其更換瑕疵品之責任。因仲昌公司交付無法以目測法檢驗出之瑕疵燈片六二七五．五雙，而造成誠達公司須報廢瑕疵燈片製成之成品鞋，誠達公司因報廢瑕疵成品鞋所受損失金額為美金五萬九千六百一十七．二五元：仲昌公司因給付誠達公司瑕疵燈片，致誠達公司製成之成品鞋具有瑕疵而須報廢，依民法第二二七條第二項不完全給付之加害給付規定，仲昌公司應賠償誠達公司因此所受損失美金五萬九千六百一十七元二角五分。且第一審判決亦認：「按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷．．．被告（誠達公司）就上開不良鞋品損害59,617.25美元主張抵銷，為有理由」（第一審判決書第二十六頁第七行起），誠達公司不僅得請求仲昌公司賠償上開損失，亦得主張與應給付予仲昌公司之貨款抵銷。承上，以目測法判定為良品之五十一萬七千四百雙燈片中，尚有六千二百七十九．五雙燈片，係於高溫高壓之縫製過程，始發現其為瑕疵燈片而製成不良成品，上揭不良成鞋皆應報廢，而造成誠達公司美金五萬九千六百一十七．二五元之損失，故誠達公司主張與前揭以目測法檢驗後應給付予仲昌公司之貨款美金三十四萬九千一百八十三元二角五分元抵銷，剩餘金額應為美金二十八萬九千五百六十六元。
㈡仲昌公司抗辯：
誠達公司雖主張：「仲昌公司交付之燈片，經發現瑕疵後尚未縫製於運動鞋之不良片計六九七一只。」云云，但仲昌公司否認誠達公司上開主張，而仲昌公司交付之燈片如經試驗確有不良品，仲昌公司均會依退回後之不良品數量進行退補，此除有歷次交易中仲昌公司為補不良品交付零星數量燈片之出貨明細表（參原審原證十三）足稽外，依誠達公司於原審所提被證三，證人仲昌公司之協力廠商秦書雄亦證稱其曾換掉不良燈片，約換了一、二百萬元，另誠達公司於原審八十七年八月七日準備書狀中亦自承曾退七萬二千三百五十五雙，顯見仲昌公司所交付之燈片縱有不良品，亦均在交貨後予以退補，而誠達公司對於發現瑕疵後尚未縫製於運動鞋之不良片計六、九七一只均未通知仲昌公司，依民法第三百五十六條第二項上開規定，應視為承認其所受領之物，況且系爭貨物如果有誠達公司所稱瑕疵，則何以未見誠達公司於交貨後將其所謂瑕疵品退還仲昌公司，是顯見誠達公司所為上開瑕疵之主張顯不足採。再者，誠達公司一再主張仲昌公司應賠償因交貨不良致誠達公司所受損害，而依舉證責任分配原則，誠達公司除須就前揭瑕疵事實負舉證責任外，尚應就其瑕疵與造成損害之數額及其因果關係舉證證明之，惟誠達公司前所提物證實不足證明前述事實業據仲昌公司於原審八十七年九月十四日書狀中論述綦詳外，另誠達公司於原審所提被證十三亦僅為損失「說明書」，實不足為損害事實之證明。且誠達公司所提出之公證書內，亦僅就誠達公司設於大陸之廣達鞋廠庫內存放之各式燈片及鞋子進行「拆除、清點」，惟此非但不能證明相片所示燈片具有如何之瑕疵，甚且不能證明相片所示燈片即為仲昌公司交付之貨品，又誠達公司並非僅向仲昌公司訂購燈片，誠達公司嗣後即直接向仲昌公司之協力廠商即銘能公司秦書雄訂購燈片，有出貨明細表（參上證二十六）為證，是顯見誠達公司並非僅向仲昌公司一家公司訂購燈片，另證人即銘能公司負責人秦書雄於鈞院前審八十九年九月二十一日訊問時亦結證稱其八十五年七月以後交給誠達公司燈片的數量超過一百三十萬雙，且銘能公司秦書雄確曾出賣燈片予誠達公司之事實業經誠達公司於前審八十九年六月八日所提準備書甲（二）狀內所自認，故此部分事實應認為真實，又由上開上證二十六銘能公司秦書雄出貨明細表觀之，誠達公司向銘能公司訂購燈片，而銘能公司秦書雄所交付之燈片包括公證書上所載之ＥＬ０11、ＥＬ０21、ＥＬ０22之型號，且秦書雄只有少部分之電路向合點公司購買其餘大多數（約百萬雙）仍向萬事通工廠購買，而萬事通工廠係使用透明膠之事實，有秦書雄書立之聲明書（參上證二十七）為證，並經秦書雄於前審八十九年九月二十一日準備程序時結證屬實，足徵誠達公司並非僅向仲昌公司一家訂購公證書所載之燈片，故系爭公證書既未指明相片所示燈片係仲昌公司交付之燈片，而在誠達公司交易對象又非僅仲昌公司一家之情形下，實不足以之證明仲昌公司交付之系爭貨品具有如何之瑕疵，是原審判決依上開公證書認為誠達公司受有美金五九六一七．二五元之損失而與仲昌公司得請求之貨款抵銷云云，即非可採。
㈢法院之判斷：
仲昌公司固抗辯誠達公司所提出之會議議程僅止於討論階段，並未具有要約及承諾之契約要件，具依據會議議程中之責任與義務第十四條規定：「ＢＢＣ同意依誠信原則安排一份合約，詳列一切關於ＥＬ系統的三方交易及義務。」因此亦可知會議議程並未具有合約之效力，況且依會議議程「ＥＬ系統需討論之細節」第十六條規定：「信用狀由ＢＢＣ直接開給仲昌。」第十七條規定：「仲昌須自行向ＢＢＣ提供不良保退款。」是可知書立會議議程時買受人為ＢＢＣ公司，而出賣人為仲昌公司，而本件買賣係誠達公司向仲昌公司訂購燈片，故會議議程自無法規範兩造間之交易，且該會議紀錄開狀人為ＢＢＣ公司，賣方為仲昌公司，與實際交易買賣契約雙方當事人不同，故該記錄無約束力云云。惟仲昌公司於原審即自認「緣兩造與ＢＢＣ於八十四年十二月二十六日就三方關於ＥＬ燈片系統達成初步協議後，原告本即得著手進行開模，．．」（見原審卷二六四頁）．且其書狀亦多援引該會議議程作為兩造權利義務關係之依據，則其再指該會議議程無拘束力云云，顯非可取。上開會議議程明白載明：「⒎仲昌須無異議更換任何瑕疵品，如生產過程及貨到客戶後，ＥＬ不良率超過1%時，仲昌將賠償誠達所有材料、人工、半成品、成品之相關費用及損失。」、「⒏若仲昌未支付上述費用，ＢＢＣ同意賠償誠達上述損失。」、「⒐有關任何不良鞋，仲昌完全同意對ＢＢＣ負全責，這包括了因EL燈片的不良或失敗而被扣款、退貨、抱怨及索賠」，就三方責任及義務約定明確；誠達公司雖主張仲昌公司交付之燈片，經發現瑕疵後尚未縫製於運動鞋之不良片計六、九七一只云云，但為仲昌公司所否認，而仲昌公司交付之燈片如經試驗確有不良品，均會依退回後之不良品數量進行退補，有誠達公司不爭執真正之出貨明細表（參原審原證十三）可憑，觀其數量（10511＋10511＋348＋348＋5972＋5972＋6415＋6415＋2144＋2144＋9985＋10137＋7647＋8100＋1918＋1944＝90511，另原證十三之三、之五及之六之數量不計），遠逾誠達公司所指之瑕疵85601‧5（72355＋6791＋6275‧5＝85601‧5），況尚未組裝之不良燈片六九七一只，誠達公司既得依上開會議議程「⒎仲昌須無異議更換任何瑕疵品」仲昌公司向請求更換，自不得逕行主張抵銷。至於業已裝入鞋內之不良品六二七五．五雙損失金額美金59,617.25元部分，固據誠達公司提出經財團法人海峽交流基金會驗證中華人民共和國廣東省廣州市公證處公證書（附本院卷㈠154頁）為憑，公證書所載，存放誠達公司工廠中的燈片型號為EL011、EL013、EL021、EL022四種款式，而此四種款式的燈片，惟仲昌公司否認公證書所示燈片為其所交付，並以前詞置辯，查誠達公司以誠達公司向秦書雄購買片燈係使用合點公司之電池盒為黑色膠，仲昌公司交付之貨電池盒係使用透明膠等情，經証人即合點公司負責人 高文和 於本院前審準備程序中結証稱：「我將燈片和變頻器組合測試後再交還給誠達，都是誠達向秦書雄所購進的，我並未直接和仲昌作，我是用還氧樹脂組合的，那是一種黑色的黏膠。」等語甚詳，而證人秦書雄於本院準備程序中結證稱：「我曾提供光片給仲昌公司，仲昌將燈片再交給誠達公司，是八十五年年初至年中的事，八十五年七月以後，因于曰江先生的要求我就直接把燈片交給誠達公司的量超過壹佰叁拾萬雙，直到八十五年十一月止．．．廣東省廣州市公證書上ＥＬ○一一、○
二一、○二二、○一三型號的貨，因為都是我製作的，故無法分辨究竟是八十五年七月前後由我直接提供給誠達或透過仲昌公司提供給誠達公司的，聲明書（指上證二十五）是我書立」等語屬實（見本院前審㈡七一至七六頁），又在本院刑事庭審理時證稱「是仲昌公司協力廠商．．．85年５月間誠達邀我至台中，告訴我他們與仲昌公司有糾紛，問我是否要與他們做生意，否則從事燈片之公司有多家，他們要與他廠合作。（法官問你有無直接與他們做生意？）誠達有直接與我談生意。我有拜託仲昌公司先給我一些資金週轉，仲昌告訴我要誠達開狀後才有錢給我。後來我告急，仲昌有先開三百萬之票給我，後來至七月份仲昌無法押匯，連帶影響到開給我的票也跳票了。法官問誠達有無派人至銘能駐廠？）有。．．．（法官問燈片是否良品是要以裝入鞋子後能發光為準？）我們燈片如出廠時是良品我們就認定優良，但交給對方後如有不能發光之情形，我們會全權負責。．．．（法官問你有否派人去試驗，鑑定出有瑕疵品？）有。當時我有換掉不良燈片，後換了一、二百萬元。直至去年（85年）10月間誠達與我們直接買賣燈片約七十萬元。．．．」等語，是證人秦書雄既於八十五年七月以後迄八十五年十一月止，直接將燈片交給誠達公司的數量超過壹佰叁拾萬雙，僅少部分之電路向合點公司購買，其餘大多數（約百萬雙）仍向萬事通工廠購買，而萬事通工廠係使用透明膠（參上證二十七），足徵誠達公司並非僅向仲昌公司一家訂購公證書所載之燈片，而上開公證書最先時間係在八十七年七月十九日，在秦書雄直接交貨給誠達公司之後，故尚難單憑公證書所示燈片即為仲昌公司所交付，雖證人即擔任誠達公司負責採購之 黃淑芳 於人本院前審證稱向仲昌所購的燈片都是透明膠，而向秦書雄所購都是黑色膠，交給萬事通的則是乳白色的膠云云，惟證人既為誠達公司所屬人員，其所言難免偏頗，自不足取。是依照舉證責任分配原則，應由誠達公司就此瑕疵品係由仲昌公司所交付負舉證責任，則誠達公司依兩造上開約定請求此部分損失五萬九千六百十七．二五元應予抵銷，尚無理由，不能准許。
綜上：誠達公司尚未給付之貨款金額為美金三十四萬九千一
百八十三元二角五分及自八十七年二月二十一日起算之法定遲延利息，仲昌公司於上開範圍內之請求為有理由，應予准許，逾該數額以外之請求則為無理由，應予駁回。至誠達公司於原審提起反訴請求仲昌公司就其主張之上開給付遲延及瑕疵品之損失，請求仲昌公司應就其損失先給付其中十四萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利百分之五計算之利息一節，因仲昌公司並無上開遲延情事，已如上述，又不能證明公證書所示燈片為仲昌公司所交付，無從主張抵銷，誠達公司仍應再給付仲昌公司上開之價款，則誠達公司反訴及假執行之聲請均屬無據。
五、綜上所述：仲昌公司基於買賣法律關係請求誠達公司應給付三十四萬九千一百八十三元二角五分及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原判決命誠達公司應給付仲昌公司三十三萬九千零六十七元四角八分，及自八十七年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，仲昌公司請求再給付如主文第二項所示金額部分（即一萬零一百十五、七七元），為有理由，應將該部分原判決廢棄改判，至仲昌公司超出上開准許部分金額請求之上訴，則為無理由，應予駁回；而原判決所命給付未逾上開應准許之金額，誠達公司請求廢棄改判，駁回仲昌公司之訴，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保聲請假執行、及免為假執行，就本院上開准許部分，核無不合，爰分別定相當擔保金併准許之，至駁回部分仲昌公司假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國94年6月22日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官李寶堂法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林桂鳳中華民國94年6月23日
Ｂ