裁判字號：臺灣臺中地方法院95年勞訴字第59號民事判決
裁判日期：民國96年02月02日
裁判案由：給付工資等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度勞訴字第59號原告丁○○訴訟代理人 王秋霜 律師複代理人 林雅惠 被告和記電機技術顧問有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 許桂挺 律師複代理人 胡修齊 律師
戊○○上當事人間因給付薪資等事件，經本院於民國96年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：原告丁○○自民國74年3月起受雇為被告和記電機技術顧問有限公司之勞工，嗣被告公司股東設立和技工程實業股份有限公司（下稱和技公司）後，即於75年3月15日將原告納為和技公司員工投保，因作帳需要，薪資部分由被告公司及和技公司支付，惟實際上原告仍為被告公司勞工。原告於92年4月1日經股東會議決議選為被告總經理，任期為3年，負責執行公司業務，然於95年2月18日遭被告解除總經理職務，另由被告公司董事會決議於同日起派任原告擔任公司顧問。被告為「電機技術顧問」公司，本以顧問業務為營業項目，原告擔任之公司顧問職務，其直接主管為被告公司總經理 柳瑞春 ，每天打卡上班，工作內容為：從事於大型工程、業務、繪圖、設計、規劃、估價等公司業務，並專任電器高級技術人員，性質上並非原告可獨立所為，且須按月計算工作天數領取薪資，在經濟上、人格上均具從屬性，故兩造間應屬勞動基準法規範之勞僱關係。原告既已於95年2月
18日、20日、同年3月1日將公司印鑑、保管箱、總經理室鑰匙、不動產權狀原本交付予被告董事長丙○○及新任總經理柳瑞春，完成交接手續，詎被告竟於95年2月23日、24日、27日連續以不實理由記3大過懲處原告，且違反被告公司頒佈之員工自律歸章第4章第2條規定及勞動基準法第12條規定，不經預告即非法解雇原告，爰依兩造間之勞動契約關係，請求被告給付薪資，並聲明：
1、被告應給付原告新臺幣（下同）683,790元及起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息。
2、被告應自95年4月起至原告復職之日止，於每月最後1日給付原告68,730元及至清償日止按週年利率5﹪計算之利息。
貳、被告則以：被告於92年4月1日股東會議決議選任原告為被告公司總經理，而於95年2月18日解除原告總經理之職務。被告終止對原告總經理職務之委任後，兩造委任關係已向將來消滅，並無職務改派之意。被告因念其擔任總經理多年，故再聘任原告擔任公司顧問，此僅係酬庸性質，並無固定職務。然原告竟以被告解任期總經理職務不合法為由，拒絕辦理移交，並對被告委任之公司顧問一職未明確表示允為接受，被告遂於95年2月27日撤回委任之意思表示，故應認兩造間自始未成立委任原告擔任公司顧問之委任關係。退步言之，縱認兩造間已成立委任原告擔任顧問之契約關係，亦應認其性質為委任關係而非勞僱關係，且被告於95年2月27日依民法第549條第1項為終止委任之意思表示，已合法終止兩造契約，原告再提起本訴請求被告給付薪資顯然於法無據等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實
一、原告於92年4月1日經股東會議選任為被告公司總經理，任期為3年，負責執行公司業務，於95年2月18日遭解除總經理職務，另被告公司董事會決議於同日起派任原告為被告公司顧問。
二、原告自93年間起至95年2月20日止為被告公司董事。
肆、得心證之理由本件之主要爭點在於（一）兩造間是否成立聘任原告擔任公司顧問之契約關係？（二）原告自92年4月起擔任總經理一職，後改派任為公司顧問，其與被告公司間究係委任關係，或屬勞動基準法所規範之勞僱關係？（三）就原告主張遭被告非法解雇，憑以訴請給付薪資如訴之聲明所示是否有理由？茲分述如下：
一、首就兩造間是否成立聘任原告擔任公司顧問之契約關係以論：
(一)按契約之要約人，除要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質可認當事人無受拘束之意思者外，因要約而受拘束。所謂因要約而受拘束，係指要約一經生效，要約人即不得將要約擴張、限制、變更或撤回而言。（最高法院81台上字第565號民事裁判意旨參照）
(二)查原告於92年4月1日經股東會議選任為被告公司總經理，任期為3年，負責執行公司業務，經被告於95年2月18日終止與原告之委任關係，解除原告總經理職務，另被告公司董事會決議於同日起派任原告為被告公司顧問，業經原告提出被告公司中華民國95年2月18日95和管字第02號函、被告提出95年2月17日下午6時30分，內容為解任原告總經理職務，改聘任為顧問之董事會會議記錄為證，均為兩造所不爭執，堪信為真實。被告辯稱伊雖向原告為聘任公司顧問之要約意思表示，惟原告對公司顧問乙職並未明確接受，被告遂於95年2月27日撤回委任之意思表示，故應認兩造間自始未成立委任原告擔任公司顧問之委任關係云云。然本件既無要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質可認當事人無受拘束之意思之情事，則被告向原告為聘任公司顧問之要約意思表示後，揆諸上開說明，已受該要約之拘束，被告已無從撤回該要約，況原告自始即明確稱已允受而為承諾，是兩造間應已成立聘任原告擔任公司顧問之契約關係。
二、次就原告自95年2月18日擔任公司顧問乙職，其與被告公司間究係委任關係，或屬勞動基準法所規範之勞僱關係以論：
(一)按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
1、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2、親自履行，不得使用代理人。3、經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，此有最高法院著有81年度台上第347號民事裁判意旨可資參照。
(二)經查，原告自93年8月23日起至95年5月3日止係擔任和技公司董事長，期間雖自95年2月18日至同年月27日止擔任被告公司顧問職，然依卷附華僑銀行北臺中分行95年12月27日（
95）僑銀屯字第229號函附之被告公司、和技公司之95年2月份員工薪資轉帳明細、及被告公司、和技公司94年1月至95年2月之薪資報表所示，原告係自和技公司而非自被告公司支薪，且原告95年1月份薪資為69,676元，同年2月份薪資為67,235元，與被告新任總經理柳瑞春薪資大致相等，而顯較其他一般員工僅為2至3萬元為高，足徵該薪資並非其為被告提供顧問服務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性。
(三)次查，證人甲○○證稱：「我在95年2月底3月初有和原告碰過面，在被告公司內。」、「當時我沒有接被告公司工程，是因為空調技術問題他才找我商量，當天沒有說要交付我具體個案的工程。」、「我知道他是總經理，後來他職務有變動，我並不知道。95年2月18日後就沒有跟被告公司往來。
」、證人乙○○證稱：「因為上開病房設立必須在今年3月開工，所以在2月間有與原告多次接洽，都談病房水電空調等工程事項。」、「3月開動工後，原告每星期都會到工地來監工或指導，一直到4月11日以前都還有來監工，每星期至少來2、3次，原告來醫院我們都稱他為總經理。後來他職務有變動，我並不知道。」等語，顯見原告對外並未表明其總經理職務已遭裁撤，仍以總經理身分而非顧問身分執行職務，則原告自稱顧問職係從事大型工程、業務、繪圖、設計、規劃、估價等公司業務，已非無疑。實則，被告雖名為顧問公司，然依被告公司組織系統表所示，係區分為管理部、工程部及電務部，下轄技術員、領班、組長、主任、業務部等，其勞務組織體系並無顧問職稱。再者，依被告公司章程第27條規定：「本公司得經董事會依章程第23條規定決議，聘請顧問及重要職員。」、第28條規定：「本公司其他職員由總經理任免，報請董事會核簡。」、第23條規定：「董事會議，除公司法另有規定外，需有董事過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之，董事因故不能出席時，得出具委託書，列舉召集事由之授權範圍，委託其他董事代理出席董事會，但以一人受一人之委託為限。」，顯見聘請「顧問」，其任免程序與經理人等重要職員之聘任程序相同，而與其他職員係經總經理任免之程序有異，足見顧問職與一般勞工之選考過程不同。又依一般社會觀念，顧問之工作性質為備人詢問或專供他人詢問之人之意，審諸原告係由管理公司事務之總經理轉任顧問職、且經被告董事會決議直接聘任原告擔任顧問職等情以觀，其工作性質應係供公司員工甚或管理階級人員之備詢而提供意見，其既未納入被告公司整體組織體系之一部，而與其他被告公司職員間，僅於被告公司之人員認有必要，提供備詢參考，尚難認有何合作分工之狀態，自有別於公司體制內一般執行事務之員工，亦與一般公司員工對於業務之執行，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，自不具人格上之從屬性。至原告雖提出之95年2月20日至同年4月13日之被告公司工務日報表為證，然觀諸上開日報表之工作內容均為原告自行填載，其上並無任何經被告公司認可之戳記，復為被告所否認，自難採為原告有利之憑據；原告雖另提出95年4月11日現場錄影光碟、臺中法院郵局95年4月11日存證信函第8084號、臺灣區用電設備檢驗維護工業同業公會中華民國95年4月7日(95)電檢維會字第95036號函函附之95年3月29日臺灣區用電設備檢驗維護工業同業公會第7屆第1次會員代表大會會議記錄等件為憑，然上開證物之行為日均已在被告解任原告顧問職務之後，即與本件待證事實無涉，其等至多僅能證明原告於解任後仍有為被告公司為上開行為，尚難據此推認顧問職之內容具有勞動關係之特徵，則其此部分所證，亦難採為原告有利之憑據。而原告所有之臺中市政府經濟局經能技團字第39號電機技術人員證照，既自85年6月19日起即由原告提供予被告報請登記，至95年5月19日已經被告向臺中市政府准予變更登記在案，有臺中市政府中華民國95年5月19日府經工字第0950097695號函在卷為憑，既已歷時達10年之久，顯與本件顧問職之認定無涉。依上，原告猶執詞主張兩造為僱傭契約云云，應與事實未符，委無足採。
(四)是原告受任為被告公司顧問乙職，核與勞動基準法第2條第1款之勞工定義：「受雇主僱用從事工作獲致工資者」之要件未符，自難認兩造間之法律關係有勞動基準法之適用。依兩造間之約定內容觀之，被告委託原告擔任被告公司顧問工作，原告並允為處理，核其性質應屬為有償委任契約，自應適用民法關於委任之規定。
三、末就原告主張遭被告非法解雇，憑以訴請給付薪資如訴之聲明所示是否有理由以論：
按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。兩造間之聘任公司顧問契約係被告委託原告處理被告公司顧問工作，核其性質應屬為有償委任契約，已如上述，則被告於95年2月27日依上開規定為終止委任之意思表示，於法並無不合。原告猶主張遭被告非法解雇，並依兩造之僱傭關係請求被告給付薪資及遲延利息，即屬無據。
伍、綜上所述，原告之主張既非有據，其請求被告給付683,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率
5﹪計算之利息，且被告應自95年4月起至原告復職之日止，於每月最後1日給付原告68,730元，及至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，核無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年2月2日
民事第二庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月2日
書記官詹貴珍