裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年抗字第160號民事裁定
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定102年度抗字第160號抗告人 張莞晞
張博彥 共同代理人 張春草 相對人 朱木炎 代理人 林家宏 上列抗告人因與相對人朱木炎間假處分事件，對於中華民國102年7月15日臺灣雲林地方法院所為裁定（102年度全字第24號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：按相對人與第三人張春草間房地買賣之爭執，應依兩造訂立之買賣契約書第3條「權利義務同移轉」及第11條「違約、解除契約暨賠償責任」處理，該2條文均未就違約金乙事加以約定，張春草自無給付違約金之義務，原審誤認有該契約第10條遲延交屋情事，顯有違誤。原審就擔保金之酌定，僅以受處分財產之公告現值計算本案訴訟期間四年四個月而可能發生之利息作為判斷之依據，而未審酌不動產本身之價值，擔保金顯有不足；又於相對人請求撤銷贈與之另案中，已將系爭不動產註記，毋須另為假處分等語，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定。
二、原審裁定則以：第三人張春草將其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號之房屋及其坐落土地應有部分，於民國（下同）101年1月15日出售予相對人，惟未依約於100年2月25日前辦理點交，依系爭房地買賣契約第10條第6款應給付違約金新台幣（下同）6,328,000元。嗣經臺灣台北地方法院100年度重訴字第766號判決張春草應於相對人給付1260萬元之同時，將上開房地移轉登記予相對人確定後（見原審卷第14至18頁），張春草仍拒絕依判決履行，相對人遂依法辦理提存後先行完成所有權移轉登記；惟張春草於領取提存款後，未清償其與抵押權人渣打商業銀行間之借款，致抵押權人就該借款之擔保物即上開房地聲請拍賣，違反買賣契約第6條第9款應由張春草清償該房地所擔保借款之約定。嗣張春草復將其名下如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）分別贈與抗告人張莞晞及張博彥，並完成所有權移轉登記，張春草既未將上開房地依約點交予相對人而違約之情況下，仍將系爭不動產所有權分別移轉予抗告人，導致張春草之財產減少，使相對人無法就系爭不動產取償而損及相對人之債權，相對人得依民法第244條第1項規定行使撤銷權，故堪認相對人就假處分之原因已有部分釋明，惟就釋明不足之部分，則酌定以系爭不動產之價值，按法定週年利率百分之五計算，並依本案預計之訴訟期間4年4個月作為計算之依據，故相對人就抗告人張莞晞之部分應提供擔保金204,620元；就抗告人張博彥之部分則應提供擔保金246,913元後，准為假處分裁定。
三、按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例意旨參照)。本件相對人就其與張春草之買賣契約，對抗告人所有系爭不動產聲請為假處分，抗告人雖抗辯該買賣契約已發生違約情事，而應適用兩造訂立之買賣契約書第3條「權利義務同移轉」及第11條「違約、解除契約暨賠償責任」之規定處理，並無違約金之給付義務等語，惟抗告人之此類主張核屬實體上爭執之事由，非於保全程序之假處分所得審究，是抗告人執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
四、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，且其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院63年台抗字第142號、48年台抗字第18號判例意旨參照）。原審審酌本件假處分之內容係禁止抗告人就系爭不動產為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，是抗告人因本件假處分所受之損害，應為相對人提起本案訴訟終結前，無法及時利用或處分其所有系爭不動產所有權之利益，此部分利益可依抗告人無法及時取得系爭不動產所有權變價之利息損失計算。故系爭不動產之土地部分依其公告現值、建物部分依財政部所列價值作為不動產之價值，並依法定利率即週年利率百分之五計算其損害，即非無據；又相對人所主張之訴訟標的價額，已逾150萬元，係屬得上訴第三審之案件，原審以各級法院辦案期限規定，預估相對人之本案請求訴訟所需時間計4年又4個月，計算抗告人所受之利息損失，而應對抗告人張莞晞所有之部分提出擔保金204,620元；就抗告人張博彥之部分應提供擔保金246,913元核無不合。是抗告人指摘擔保之金額過低、未加計系爭房地價值等詞指摘原裁定不當，亦有誤會。
五、至抗告人主張系爭不動產已由相對人另行提起撤銷贈與之訴（雲林地方法院102年度訴字第269號），並已依民事訴訟法第254條第5項前段規定註記，已無假處分之必要等語（見本院卷第50、51頁）。然抗告人僅提出起訴證明書，未據提出該管登記機關之登記；且查民事訴訟法第254條第5項前段：
【…為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記】規定之註記（參內政部發布之登記原因標準用語），旨在使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，以避免其遭受不利益，依此項規定所為之註記，並無土地法第79條之1第2項：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」規定之效力。申言之，系爭不動產縱經地政機關於登記謄本已有本案撤銷贈與訴訟中為註記，並無禁止移轉之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實，避免其遭受不利益，固亦可據為是否善意受讓之參考資料，然當事人仍非不得就此另事爭執，殊難以此註記即謂已無日後不能或甚難強制執行之虞。抗告人將系爭不動產之訴訟繫屬註記，誤為土地法第79條之1第1項所定之預告登記，據以指稱系爭不動產已經相對人辦理註記，毋須再為假處分云云，自無可取。
六、再抗告人雖質疑相對人之代理權授與，惟本院並未審酌其代理人到庭之陳述，本件事證已明，自不影響本院之認定，附此敘明。是原審法院酌定擔保金額為假處分之裁定，並無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國102年11月27日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年11月28日
書記官蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一┌──────────────────────────────────────────────┐│土地│├──┬─────────┬──┬──────┬─────┬─────────────────┤│編號│土地坐落│地目│土地面積│權利範圍│備註│││││（平方公尺）│││├──┼─────────┼──┼──────┼─────┼─────────────────┤│１│雲林縣斗六市大潭段│建│188│24分之2││││大潭小段256-8地號│││││├──┼─────────┼──┼──────┼─────┼─────────────────┤│２│雲林縣斗六市大潭段│建│95│2分之1││││大潭小段256-16地號│││││├──┴─────────┴──┴──────┴─────┴─────────────────┤│建物門牌：雲林縣斗六市○○○路00○0號│├──┬──┬─────────┬─────────┬──────┬───┬────┬────┤│編號│建號│基地坐落│建築式樣、主要建築│建物面積│附屬│所有權人│權利範圍│││││材料及房屋層數│（平方公尺）│建物│││├──┼──┼─────────┼─────────┼──────┼───┼────┼────┤│１│295│雲林縣斗六市大潭段│鋼筋混凝土造3層樓│1層：54.88│陽台：│張莞晞│全部││││大潭小段256-8、│住家用│2層：54.88│13.57││││││256-16地號││3層：54.88│││││││││電梯樓梯間：│││││││││11.7│││││││││總面積：│││││││││176.34││││└──┴──┴─────────┴─────────┴──────┴───┴────┴────┘
附表二┌───────────────────────────────────────────────┐│土地│├──┬──────────┬──┬──────┬─────┬─────────────────┤│編號│土地坐落│地目│土地面積│權利範圍│備註│││││（平方公尺）│││├──┼──────────┼──┼──────┼─────┼─────────────────┤│１│雲林縣斗六市海豐崙段│建│59│全部││││海豐小段390-7地號│││││├──┴──────────┴──┴──────┴─────┴─────────────────┤│建物門牌：雲林縣斗六市○○路000號│├──┬──┬──────────┬─────────┬──────┬───┬────┬────┤│編號│建號│基地坐落│建築式樣、主要建築│建物面積│附屬│所有權人│權利範圍│││││材料及房屋層數│（平方公尺）│建物│││├──┼──┼──────────┼─────────┼──────┼───┼────┼────┤│１│149│雲林縣斗六市海豐崙段│鋼筋混凝土加強磚造│1層：28.69││張博彥│全部││││海豐小段390-7地號│2層樓住家用│2層：45.6│││││││││騎樓：11.4│││││││││總面積：│││││││││85.69││││└──┴──┴──────────┴─────────┴──────┴───┴────┴────┘