裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第717號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告李ＯＯ（代號0000-000000B；真實姓名及年籍資料選任辯護人 陳偉仁 律師
蔡碧仲 律師 陳澤嘉 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院
101年度侵訴字第5號中華民國102年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第8094號、101年度偵字第844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本案判決書為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於被害人甲女、告訴人A女（即甲女之母）、被告（即甲女之父）、證人C女、E女、F女（均為甲女之阿姨）之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告李ＯＯ（警詢代號0000甲000000B，真實姓名年籍資料詳卷）與A女（警詢代號0000000000A，真實姓名及年籍詳卷）原係夫妻，被害人甲女（警詢代號0000000000，民國00年出生、真實姓名年籍詳卷）為被告與A女之女兒，係未滿14歲之未成年人，被告竟基於對未滿14歲之甲女為強制性交之犯意，自被害人甲女有能力以言語與他人溝通之日起至民國100年10月9日前止期間內之某日，在不詳地點，利用與被害人甲女單獨相處之機會，以手部、生殖器及玩具等物品，插入被害人甲女之陰道內，違反被害人甲女意願，對甲女為強制性交1次，因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第222條第1項第2款之對14歲以下女子為強制性交行為罪嫌，係以被告警詢及偵查中之供述、證人甲女、A女、C女、E女、F女於警詢及偵查中之證述、錄音光碟1張、譯文1份、證人即署立南投醫院醫師 高惠芬 於偵查中之證述、證人即臨床心理師 王心怡 於偵查中證述及衛生署草屯療養院100年12月8日診斷證明書暨所附之心理衡鑑記錄紙各1份、行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1紙、性侵害案件被害人及被害人家屬代號與真實姓名對照表等，為其主要依據。
四、訊據被告堅詞否認有加重強制性交犯行，並辯稱：甲女係伊求神拜佛好幾年才求來的，平常伊對於甲女疼愛有加，不可能對甲女有任何強制性交之行為，係伊妻子A女嫌棄伊罹患憂鬱症想和伊離婚，才會杜撰出這個事情；伊與A女已於10
2年7月間離婚等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院
76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可供參考。
而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92年度臺上字第5580號判決意旨參酌）；又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他補強證據以資審認。而此之所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之其他足以證明其陳述與事實具有相當程度之真實性之證據而言。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文；是檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。
六、經查：㈠甲女為00年0月0出生之人，至100年10月9日其仍為未滿
14歲之人，A女為甲女之母，被告則為甲女之父並明知甲女於100年10月9日其仍為未滿14歲之人；被告與A女原為夫妻，於102年7月12日離婚等情，為被告及辯護人所不爭執，並有南投縣警察局南投分局刑事案件被害人真實姓名對照表（置於警卷第20頁證物袋內）、離婚協議書及戶籍謄本（見本院第44至45頁），此部分事實自堪認定。
㈡證人甲女於警詢雖曾指稱被告有以「小鳥」弄痛其陰部等語
。查案發當時甲女僅年滿2歲，就一般常情而言，雖較不可能為圖誣陷被告而為不實之指訴，惟因其年紀尚幼，對於周遭事物之認知、瞭解及其表達能力，均相當有限，此從檢察官訊問過程，甲女亦多次稱伊不想回答、我要出去，或想睡覺等情（見他字第736號卷第15至17頁、核交字第279號卷第14頁），於原審審理中亦仰賴人偶作為輔助工具，甲女始針對所提問題進一步作出具體回應，可資佐證。是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他補強證據以資認定。
㈢甲女就其遭被告性侵過程之敘述：
⒈甲女於警詢中證稱：（妹妹你那裡痛痛？）這裡（指陰部
的地方）；（是誰把你用痛痛的？）是爸爸；（爸爸怎麼弄的？）用小鳥；（除了小鳥以外，還有什麼東西給你弄痛痛？）小鳥；（誰的小鳥？）爸爸等語（見警卷第6頁）。
⒉甲女於偵查中證述：（爸爸有無用尿尿的地方碰你？）有
；（爸爸尿尿的地方有碰你尿尿的地方？）不想講（想睡覺）；（為何你尿尿的地方會痛？）不知道；（如果有人用你尿尿的地方會不會痛？）會；（要不要拔出來？）要；（爸爸有無用尿尿的地方碰你尿尿的地方？）不答等語（見核交字第279號卷第14、15頁）。
⒊甲女於原審審理時證述：（妳有沒有看過男生小便的地方
？）有；（看過誰小便的地方？）哥哥；（除了哥哥小便的地方，還有沒有看過別人小便的地方？）伊有看過哥哥在小便的地方；（有沒有男生用小便的地方碰過妳？）搖頭；（有沒有人用手摸過你尿尿的地方？）搖頭（見原審卷一第122頁反面、第123、127頁）。
⒋甲女100年10月9日於C女車上向C女、E女及F女稱：
（爸爸碰哪裡？）（未回答）（爸爸摸你哪裡？爸爸摸你哪裡？）摸這裡；（用什麼摸？）用小鳥摸這裡；（用小鳥摸你哪裡？）摸這裡；（那裡是哪裡？尿尿那裡嗎？）嗯；（有刺進去嗎？）刺進去；（會痛還是不會痛？）好痛等情，有C女以其手機錄下甲女當時於車上之談話過程，並經檢察事務官製作為勘驗筆錄1份在卷可稽（見核交字第279號卷第20頁）。
依甲女警詢及偵查中所述，甲女雖曾提及被告有以尿尿的地方碰甲女，惟於原審審理就問及「有沒有男生用小便的地方碰過妳」、「有沒有人用手摸過你尿尿的地方？」時，其則表示搖頭等情，是其於警詢所述是否與事實相符，仍應調查其他補強證據以資認定。
㈣原審依職權請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定被告生殖器
勃起前與勃起後之長度及周長，經上開醫院函覆結果為：被告之生殖器在勃起前長度為10公分、周長為12公分；在勃起後之長度為12公分、周長為13公分，其兩側海綿體動脈充血功能正常，無靜脈漏之情形等情，有國立成功大學醫學院附設醫院102年3月8日函附卷可稽（見原審卷三第121頁）。經再將被告上開生殖器勃起前後之資料檢附函詢台灣婦產科醫學會有關依本件被告生殖器勃起前後之情況，有無可能將其生殖器插入甲女之陰道內，經台灣婦產科醫學會函覆結果為：依被害人年紀，其生殖器之平均發展，陰道長度為4至5公分，其處女膜開孔之寬度為0.1公分至0.6公分寬，綜前述幼童陰道屬於狹小且狹窄型；依所附之被告生殖器資料觀之，參照被告陰莖勃起之長度及周長數據，若有使用陰莖性侵害被害人狹小且狹窄之陰道時，將會造成被害人陰部及陰道嚴重撕裂傷等情，有台灣婦產科醫學會102年5月7日函1份附卷可稽（見原審卷三第131、132頁）。甲女固曾陳述其曾遭被告以生殖器插入陰道，伊痛痛要被告拔出來等情，惟依甲女於案發當時即100年10月間之年紀為2歲之幼童，及上開臺灣婦產科醫學會之函覆結果，幼童陰道屬狹小且狹窄，若遭被告以生殖器插入應會有嚴重之撕裂傷，然甲女之母即A女於原審審理時證述：於發生這件事情的前幾天，伊幫甲女洗澡，甲女都不讓伊洗，甲女就說她那邊痛痛（指生殖器），甲女的腳合起來不讓伊洗，伊就覺得很奇怪，那次伊就有發現甲女的生殖器紅紅的，然後再幫甲女擦藥，當時伊沒有帶甲女去看醫生，因為伊之前有問伊婆婆甲女為何會這樣，有時候紅紅的，伊婆婆就和伊說，就是沒有洗乾淨或怎麼樣，所以伊判斷也是這樣等語（見原審卷一第98、99、113頁）及甲女於100年10月21日至行政院衛生署南投醫院驗傷，結果為「兩側小陰唇內側紅，疑慢性發炎；約在3點鐘至6點鐘有約1公分缺口，疑陳舊性撕裂傷」等情，有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見警卷證物袋內）。則甲女於案發之際僅有陰唇紅腫、慢性發炎之情形，並無嚴重撕裂傷之情況產生，又依甲女之年紀以觀，若遭被告以生殖器插入而產生嚴重之撕裂傷，則應會因嚴重撕裂傷疼痛而哭鬧，然依A女上開證述表示甲女最嚴重一次不將腳打開讓伊洗澡，伊觀察甲女之陰道，僅發現甲女陰道有紅紅的，伊當時也認為可能係未清洗乾淨所致並未發現甲女有何嚴重之撕裂傷等情。綜上，依甲女於100年
10月9日係向A女、C女、E女及F女稱被告係用生殖器插入伊之陰道內，伊還要求被告拔出來；而甲女於偵查時則不回答被告有無將其生殖器放入伊陰道內；於原審審理時則證稱沒有男生用小鳥碰過伊，則甲女上開前後證述不一，有嚴重瑕疵之指述，況甲女於案發之際僅有陰唇紅腫，並無遭被告以生殖器插入產生陰道嚴重撕裂傷之情形，從而甲女指述遭被告以生殖器插入陰道等情是否為真，即屬可疑。
㈤另甲女曾於100年10月21日就診時向證人高惠芬即衛生署南
投醫院醫生陳述遭被告性侵過程，經證人高惠芬於偵查及原審審理時證述：伊當日向甲女詢問有無自己將玩具放入陰道內，甲女回答說有，甲女說是爸爸教的，甲女也有說爸爸還有用手及生殖器放入甲女的陰道內等語（見偵字第8094號卷第21頁、原審卷二第12頁），且依證人高惠芬於100年10月21日製作之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書中「受害人主訴之身體傷害描述」欄記載：後來被害人說出其父親用異物及生殖器放入陰道內等情，有行政院衛生署南投醫院100年10月21日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（置於警卷第19頁之證物袋），然此均僅係甲女於審判外之陳述，而甲女本人於警詢、偵查及原審審理證述時均未提及曾遭被告以手或以玩具放入陰道等情，是公訴意旨認被告曾以手部及玩具等物插入甲女之陰道內等情，尚難採信。
㈥有關證人A女、C女、E女、F女及證人高惠芬之證述：
⒈證人C女、E女及F女於偵查及原審時證稱：100年10月
9日當日在車上有聽到甲女說被告以小鳥玩她那裡等語（見偵字第8094號卷第9、10頁；原審卷一第141頁反面、第174至175頁）；證人A女於偵查及原審審理證稱：伊
100年10月9日於車上有再問甲女1次，甲女亦稱其下體會痛，係被告用小鳥用的等語（見他字第736號卷第17頁；原審卷一第100頁）；證人高惠芬於偵查及原審證述：
甲女有說伊把玩具放進去自己的陰道，但稱係被告教的，然後甲女也有提到被告用手指頭及生殖器放入自己的陰道等語（見偵字第8094號卷第21頁；原審卷二第11頁反面、第12頁），均係聽聞自甲女之陳述，自與甲女之陳述相同，並非得作為判斷甲女陳述憑信性之補強證據。
⒉證人高惠芬於原審審理時證述：甲女處女膜於3點鐘至6
點鐘方向有1公分的缺口之陳舊性撕裂傷，伊僅看到傷勢，至於被告生殖器有無放入甲女陰道，伊不能確定；以她這個年紀的女童來講，是可能有一個外物的侵入，至於是怎麼樣的外物，我們就無從可考等語（見原審卷二第4頁、第12頁反面）。則依證人高惠芬之上開證述，證人高惠芬當時診查雖發現甲女處女膜3點鐘至6點鐘方向有1公分之陳舊性撕裂傷，此種傷口有可能是有外物侵入，然亦無法證明係何種外物侵入，亦無法證明是被告以生殖器插入，是亦難以證人高惠芬之上開證述，作為判斷甲女陳述憑信性之補強證據。
㈦有關證人即臨床心裡師王心怡於偵查中之證述、衛生署草屯
療養院100年12月8日診斷證明書及心理衡鑑紀錄紙、性侵害被害人治療及心理輔導紀錄表：
⒈依行政院衛生署草屯療養院100年12月8日之診斷證明書
診斷欄上記載「特發於兒童及青少年期之過度焦慮症」、醫師囑言欄上記載「個案近期情緒不穩定，對應人際互動過度焦慮症狀，疑似與生活經驗事件相關之過度焦慮症狀」等情，有上開醫院之診斷證明書1紙附卷可稽（置於核交字第279號卷第22頁之證物袋內）。
⒉依行政院衛生署草屯療養院臨床心理師王心怡於100年12
月5日所寫之心理衡鑑記錄紙其中第三點結果及建議記載……綜合評量與觀察，個案心智發展表現適中但整體適應日常生活及動作適應方向表現稍微偏弱，行為與情緒表現出現許多需要臨床介入問題，展現高功能自閉範疇疾患相關特質，但高功能自閉範疇疾患這部分的問題行為與顯著的行為情緒相關問題懷疑與個案創傷事件有關，均需進一步追蹤來判與創傷後壓力症候群（PTSD）做區辨診斷等情，有上開醫院之心理衡鑑記錄紙在卷可稽（置於核交字第
279號卷第22頁之證物袋內）。檢察官上訴意旨雖以證人王心怡曾於偵查中證稱：我們認為甲女需要作臨床治療等語，認此可能與甲女是否有創傷後壓力症候群相關，惟查證人王心怡於偵查中證述：後續如果醫生決定要做臨床治療整個療程要由醫生安排，到目前為止，無法判定甲女有無母親所填寫表格之反應，因為她沒有作臨床的表現，（就目前來看個案有無受到外力的侵害？）沒有辦法，沒有辦法作因果關係連接等語（見核交字卷第279號第56頁）。又南投縣政府102年9月14日府乙○婦幼字第00000000
000號及所附資料，其中行政院衛生署草屯療養院診斷證明書及同院之心理衡鑑紀錄紙均與前述資料相同，另雖有性侵害被害人治療及心理輔導紀錄表，惟其主要內容是記載治療過程之時間、時數、輔導項目、金額及內容概要等，治療機構則為南投縣乙○師公會，此有南投縣政府上開函文及所附資料在卷可稽（見本院限閱卷第17至55頁），惟並無其他診斷或鑑定資料確定甲女是否有創傷後壓力症候群及其造成原因為何。
⒊綜上，依上開診斷證明書之記載，僅能證明甲女有兒童及
青少年期之過度焦慮症，然無法證明甲女之上開症狀係因何原因所致，而上開心理衡鑑診斷書亦認為就甲女之情況是否與創傷後壓力症候群相關，仍須做進一步之追蹤始得判斷之，而性侵害被害人治療及心理輔導紀錄表亦無法確定甲女是否有創傷後壓力症候群及其造成原因為何；另依證人王心怡所述，就甲女情形無法與有無受到外力侵害作因果關係之連接，從而本件上開之診斷證明書、心理衡鑑紀錄紙、性侵害被害人治療及心理輔導紀錄表及證人王心怡之證述，無從作為判斷甲女陳述憑信性之補強證據，自亦無從佐證甲女有關本件對被告之指述是否與事實相符。
七、綜上所述，被害人甲女所為上開證述，既缺乏具有相當程度關連性、得確信其為真實之補強證據存在，即難認確實與事實相符而可採信，且依公訴人所提出之證據，亦難認定被告有公訴人所指之犯行。是依公訴人所提出之證據及說明，既尚不足為被告有犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪之積極證明，亦無法說服本院形成被告有加重強制性交罪行之心證，則揆諸上開說明，依罪疑利歸被告之原則，自應諭知被告無罪之判決。
八、因此原審以不能證明被告有刑法第222條第1項第2款加重強制性交犯行而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條之限制）
書記官歐貞妙中華民國102年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。