裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴緝字第46號刑事判決
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴緝字第46號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（現於臺灣屏東看守所羈押中）選任辯護人 蔡將葳 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第35號、94年度偵字第4749號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型改造半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國93年8、9月間，因在臺北縣板橋地區經營賭場，而以每日約新臺幣（下同）5,000元之報酬雇用其國中同學甲○○看顧賭場，嗣為處理賭場經營可能遭遇之糾紛，乙○○與 李正明 竟共同基於持有槍枝之犯意聯絡，共謀由乙○○出資，甲○○則負責前往屏東地區購買槍枝後，再攜回板橋供看顧賭場使用。謀議既定，即由乙○○不知情之配偶丁○○於同年11月19日在乙○○位於屏東縣屏東市○○里○○街○○○巷○弄○○號之住處交付6萬元予甲○○作為購槍之款項，並推由甲○○於同年11月22日前某日透過丙○○之仲介，以2萬元之代價，向真實姓名不詳、綽號「葉仔」之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型改造半自動手槍1把（槍枝管制編號0000000000，下稱系爭手槍）而持有之。甲○○取得系爭手槍後，即於同年11月22日上午，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車自屏東北上，欲將系爭手槍攜至板橋繼續為乙○○看顧賭場時，為警於同日13時20分許，在國道一號高速公路造橋收費站北上車道攔檢查獲，並扣得系爭手槍1把（甲○○、丙○○所涉犯行分別由本院另案審理）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項分別定有明文。同法第
159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），而因檢察官依法有訊問證人及鑑定人之權，且均「應命具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第1644號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第158條之3規定乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依嚴格證明法則，當然無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。經查：證人即共犯甲○○於93年11月23日、93年12月27日、94年1月5日、94年6月28日經檢察官訊問時就本件被告之待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，並無刑事訴訟法第186條第1項但書所定不得命具結之情形，自應依同條第1項前段之規定命其具結，使之知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟證人甲○○上開於偵查中向檢察官所為之陳述，並未依法具結，依上開說明，自不得作為證據。又本件證人甲○○於警詢時之證述，亦為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告之辯護人爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，均不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。但參酌現行刑事訴訟法第
166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，尚非不得以證人先前不一致之陳述（包括上開證人於警詢中及檢察官訊問時未命具結之證言）作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照），合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人丙○○於警詢時之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌其陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其於臺北縣板橋地區開設賭場，並要國中同學甲○○北上幫伊看賭場，及由其妻在屏東交付6萬元予甲○○作為購買槍枝所用，再由甲○○攜槍至臺北，及有使用0000000000號行動電話等事實不諱，惟矢口否認有何持有改造手槍之犯行，辯稱：甲○○到台北跟我說他朋友有槍，問我是否要買槍，我說要看東西才知道，他說他朋友整批製造的槍很漂亮，要我在他回屏東時拿錢給他，我就叫我太太在屏東拿6萬元給他，他說他買好就要從屏東拿槍至台北給我，但都沒有拿來云云。經查：
（一）前揭甲○○未經許可，透過丙○○購買系爭手槍之事實，業據證人甲○○、丙○○於偵查中結證綦詳（見93年度偵字第5888號卷《下稱偵5888號卷》第88頁、第126、127頁），並有經警在甲○○所駕自小客車上查扣之系爭手槍
1把扣案足佐。而上述手槍經送鑑定結果，研判係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年12月28日刑鑑字第0930243307號槍彈鑑定書1份在卷為憑（見偵5888號卷第35至38頁），足認甲○○確有未經許可，購買可發射子彈具有殺傷力之系爭手槍而持有之事實。
（二）被告於93年8、9月間，因在臺北縣板橋地區經營賭場，即以每日約5,000元之報酬雇用甲○○看顧賭場等情，亦據證人甲○○於偵查中結證明確（見偵5888號卷第88頁）；其於本院審理時並證稱：93年間我有用0000000000號行動電話，之前我有去乙○○那裡顧賭場，1日3、5,000元，有看才有，還會看賭場業績而定等語（見本院卷第88、89、95頁）；而參以高雄市政府警察局三民第二分局對甲○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，該電話於93年10月20日18時21分許，接獲被告所使用之0000000000號行動電話之通訊內容略為：「（你那是怎樣啦）不太順啦！晚上要上去，不理他了啦！（阿…你那個都沒有嗎？）要慢啦，要慢啦！…那我再向他們調啦！沒有關係啦！（那臺北這個哩…）（你如果自認為有能力調，那你就上來，先調一仟或二仟回來！）（因為現在每天都在賭）正常在運作就對了啦！（店也幫你弄好了，弄得好舒適…自己也不看怎樣處理，又傳了4、50萬要讓你作！）好好，明天就可以看到我了」，有上開通訊監察譯文
1紙在卷可參（見偵5888號卷第170頁）；嗣經檢察官於本院審理中將上開通訊監察譯文提示予證人甲○○辨識，證人甲○○亦稱被告有這麼說，他那時也有賭博，我要去那裡賺錢等語（見本院卷第89頁背面），可知甲○○自93年8、9月間即受雇於被告負責看顧被告所經營之賭場，且被告於93年10月間賭場經營順利，並已準備好場所及資金，待甲○○回臺北後即可提供予甲○○運用，由此顯見甲○○與被告關係密切，且就被告所開設賭場之經營確有相當程度之參與。
（三）又被告將6萬元轉由其妻丁○○在屏東交付予甲○○作為購買槍枝之款項等情，則經被告於本院坦認不諱，並有被告於93年11月18日21時45分以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，要求甲○○於翌日到伊家中，向伊妻拿6萬元、甲○○於同年11月19日19時18分以0000000000號行動電話撥打被告屏東住處之00-0000000號電話，表示當日稍晚再前往該址，及甲○○於同日20時29分許撥打被告所使用之0000000000號行動電話，告知被告「我已經拿到了！」等通訊監察譯文共3紙在卷可稽（見偵5888號卷第167至169頁），被告亦坦承上開譯文內容確係伊向甲○○說要買槍之事無訛，堪認被告不僅知悉甲○○前往屏東購買系爭手槍之情，且係由其透過其妻在屏東提供資金予甲○○購買之。
（四）至被告雖以係甲○○向伊兜售槍枝云云置辯，惟甲○○購買系爭手槍之目的業據其於偵查中結證稱：我帶槍上臺北板橋是要替乙○○看賭場，乙○○的賭場在板橋長安街附近，以前是開茶葉行…，（問；照你這樣講你買槍的目的就是要幫乙○○看賭場？）是（多次重覆回答）等語明確（見偵5888號卷第88頁）；其復於本院審理時結證稱：（問：93年11月22日當天為何要北上？）我要去臺北板橋乙○○那裡顧賭場等語，再經檢察官2次詢問證人甲○○攜帶槍枝北上之目的，證人甲○○仍證稱「顧（乙○○的）賭場」等語不移（見本院卷第88頁反面、第89、90頁）；此與證人丙○○於偵查中結證稱：我知道甲○○要北上看場子等語（偵第5888號卷第127頁）互核相符；且被告於偵查中亦供稱：（問：甲○○說他帶槍北上是要幫你看賭場？）「是，我當時在板橋開賭場，我有叫他北上幫我看賭場，但我沒有叫他帶槍上去」等語，被告斯時亦肯認甲○○攜槍北上之目的係為其看顧賭場，僅以其並未唆使甲○○攜槍云云置辯，可見甲○○購買系爭手槍之目的確係為看顧乙○○所經營之賭場使用無訛。被告嗣於本院審理中雖改稱伊係向甲○○購買槍枝云云，惟此不僅與其於偵查中之供述矛盾，亦與上開證人之證述不符，顯係卸責之詞，尚無足採。
（五）又證人甲○○雖於94年4月21日偵訊時證稱系爭手槍係伊自己要的，不是要替被告買的，復於同年6月28日證稱被告不知道伊此次有帶槍去云云（見偵5888號卷第88、112頁），嗣於本院審理中則稱其向被告之妻拿取之6萬元係幫被告簽賭六合彩所用，被告並未託其買槍云云。惟系爭手槍係由被告出資6萬元購買，被告亦知悉甲○○欲攜槍北上一情，業經論述如前，且證人甲○○自93年11月22日為警查獲後，迄94年3月12日警詢時，迭經多次警詢、偵訊及本院訊問，均證稱系爭手槍係為其友人所購買，或直接稱係為乙○○購買等語不移，嗣於94年3月15日經檢察官聲請、由本院裁定准予具保停止羈押後，始翻異前詞，改稱系爭手槍係伊自己要的云云，顯見證人甲○○此部分證述，無非嗣後迴護被告之詞，尚不足為被告有利之認定。
（六）綜上所述，被告原即僱用甲○○看顧其所經營之賭場，嗣共謀由其出資，而由甲○○至屏東購買槍枝以供看顧其賭場使用，則甲○○購得系爭手槍而持有之行為顯係在被告與甲○○之共同犯意聯絡中，被告確有與甲○○共同持有系爭手槍之意。是被告共同持有具殺傷力之槍枝之犯行，事證明確，堪以認定。
二、法律之比較適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；且犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，自同年月28日生效；又刑法亦於94年1月7日修正公布，自95年7月1日修正施行，是就本件被告之論罪科刑應適用法律爰詳述如下：
（１）原槍砲彈藥刀械管制條例第11條於被告行為後業經刪除，並與原條例第8條、第10條、第11條合併修正為第8條，茲比較原條例第11條第4項及修正後該條例第8條第4項規定之法定本刑，已從「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之法定刑，顯以修正前規定較有利於被告。
（２）修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，業經修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依其立法意旨，僅在排除陰謀或預備階段之共同正犯，本件被告以自己共同犯罪之意思，事先與甲○○同謀，並已由甲○○實行犯罪之行為，依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，修正後之刑法第28條並無較有利於被告之情形。
（３）被告行為後，刑法第33條第5款亦經修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之刑法亦無較有利於被告之情形。
（４）經綜合上述全部罪刑比較結果，應認被告2人行為後之法律均無較有利之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7月1日修正前之刑法法律規定論處。
三、按所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院79年度台非字第264號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告以自己共同犯罪之意思，出資購買改造手槍，與甲○○就持有改造手槍有犯意聯絡，並推由甲○○購買手槍而持有之，為共同正犯。爰審酌被告之素行，任意持有改造手槍對社會秩序及治安所生之潛在危害甚大，其犯罪之動機、方法、生活狀況、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準（被告行為後，刑法關係罰金易服勞役之折算標準亦於
95年7月1日修正施行，被告行為時即修正前有關罰金易服勞役之折算標準，刑法第42條第2項前段原規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，且據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修正前之易服勞役折算標準，應以銀元100、
200、300元折算1日，即新臺幣300、600、900元折算
1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」，經比較修正前、後之折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告，是本件罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定為之）。至扣案具有殺傷力之系爭手槍1把，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、後段、第38條第1項第1款、第42條第3項前段、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。
中華民國96年1月29日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年1月29日
書記官孫秀桃附錄本案論罪法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。