裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第五四號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人林建和右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四八五號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知安非他命為管制之第二級毒品，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國八十八年九月十五日上午某時許，在其位於新竹縣○○鄉○○街○段○○○巷○號之住處，將第二級毒品安非他命少許無償轉讓予甲○○施用一次，復於同年十二月間某日起至同年月十七日止，在上開處所，連續數次無償轉讓第二級毒品安非他命予 鍾崴 至施用。嗣因甲○○就其施用毒品犯行，於八十八年九月十九日向警方自首並供出來源，始於八十八年十二月十七日下午四時許，在新竹縣○○鄉○○街○段○○○巷○號為警當場查獲。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，無償轉讓安非他命予甲○○、鍾崴至施用等情坦承不諱，核與證人鍾崴至及證人甲○○就被告無償轉讓毒品部分之證述情節大致相符，雖證人鍾崴至、甲○○均未能明確指訴被告無償轉讓之安非他命重量，惟其等對於被告轉讓安非他命之地點、原因、次數等構成犯罪事實，均始終證訴不移，且證人鍾崴至於為警查獲時經採集尿液送驗，其尿液亦呈安非他命陽性反應一節，亦有桃園縣衛生局八十九年一月二十一日函覆之不法藥物尿液檢定書附卷可稽。事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後數次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一轉讓第二級毒品罪，並加重其刑。爰審酌被告轉讓具有成癮性之藥物予他人施用，危害他人身心甚鉅，且轉讓之次數不少，更足以戕害施用者之健康，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機並非賺取利潤，前無販賣或轉讓毒品予他人之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可查，及其犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之吸食器一組、小皮夾一個、小型分裝袋六十五個、中型分裝袋七個及大型分裝袋六個，被告或否認為其所有，或否認為供犯罪所用之物，又無證據證明上開物品確為被告所有且係供轉讓毒品犯行之用或因轉讓毒品犯行所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於八十八年九月十五日凌晨零時許，在其位於新竹縣○○鄉○○街○段○○○巷○號住處，以新臺幣二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予甲○○，因認被告所為涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六七號及七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以證人甲○○及甲○○之夫 張賜麟 於警訊及偵查中所為之指訴及扣案之各型分裝袋為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：只有免費提供一次安非他命予甲○○施用，並無販賣安非他命之行為等語。經查：
（一）證人甲○○於警訊中陳稱：「（該名綽號「 大鵬 」（指被告）之男子，於何時？何地？販賣二級毒品安非他命給你？交易方式？）於八十八年九月十五日凌晨零時許，在新竹縣○○鄉○○街○段○○巷○號，以每小袋（重量不明）新臺幣貳仟元之代價，所販賣給我。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九六五號偵查卷第十六頁背面），另於偵查中指訴：「（妳向「大鵬」（指被告）買過幾次？）只一次，他有給我用過二次，第三次才用買的，都是 鍾蓮芳 帶我去，及同一天並住一晚他給我用一次，次日要走時，就用買的，我當時是二千元向他買，‧‧‧。」等語（見偵卷第十五頁）。證人既於八十八年九月十九日向警方自首其施用毒品之犯行，並供出毒品來源，且購買次數只有一次，是對於購買之時間應記憶明確，況證人亦僅到過被告家中一次，究在凌晨時分或第二天早上始向被告購買毒品，二者差別甚大，實非單純記憶模糊所致。從而，證人甲○○不利於被告之供述，其憑信性即屬有疑，尚無從遽採為對被告不利之認定。
（二）扣案之分裝袋大型者六個約Ａ４規格紙張大小，如要用來裝安非他命必是鉅量；而其小型分裝袋亦較一般吸食安非他命之人隨身攜帶者為大，顯然均非用以分裝安非他命，被告辯稱扣案之分裝袋是其弟所有供裝檳榔及鹽巴所用，亦與經驗法則無違；再警方搜索被告家中時，除發現上開分裝袋及安非他命吸食器外，並未搜得其他如電子秤、數量不少之安非他命、研磨器等供販賣毒品所需之工具，實難僅憑上開有合理用途之分裝袋即認被告有販賣毒品之犯行。
（三）本案重要關係人丙○○經公訴人傳喚、囑託拘提均未到庭，此有臺灣新竹地方法院檢察署送達證書及臺灣桃園地方法院檢察署九十年六月八日桃檢守張字第四二八號函附於偵查卷內足參，又證人甲○○經本院傳喚、囑託拘提亦未能到庭說明，亦有送達證書及臺灣桃園地方法院檢察署九十一年四月十一日桃檢守 張助 字第○九一九一○○一九三號函存卷可查，被告無從當庭行使詰問權與甲○○對質以釐清案情，況本案若係甲○○就被告販賣毒品部分而為誣陷，甲○○更不可能出面說明，是證人甲○○前後矛盾而未經被告行使詰問權之片面指訴，尚無法使人確信其供稱被告於八十八年九月十五日販賣安非他命之詞為事實，無法僅憑證人甲○○之證詞作為認定被告有罪之唯一證據。
（四）證人即甲○○之夫張賜麟雖於偵查中證述：「是丙○○帶我太太，至乙○○之橫山鄉住處，我聽我太太說，到那邊是要買安非他命。」、「我太太只跟
我說，他在那邊吸食安非他命，毒品是向大鵬（指被告）買的。」等語（見偵查卷第十八頁），然證人張賜麟所為之證詞係屬傳聞證據，其所為之證言均係證人甲○○所告知，並非親身經歷、親眼見聞所為之陳述，有無證據能力實值存疑，況證人甲○○之證詞已有瑕疵，更無法執此聽聞自證明力薄弱之證據所為之傳聞證據作為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之前開販賣安非他命犯行，揆諸首揭規定、說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十三日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
審判長法官王銘勇
法官黃美盈法官蔡欣怡右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官沈藝珠中華民國九十一年五月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。