裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第613號刑事判決
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第613號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鍾桔檻指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第2071號、第4388號），本院判決如下：
主文鍾桔檻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之第一級毒品海洛因參包（其中貳包合計淨重零點八五公克，合計驗餘淨重零點八四公克，另其中壹包淨重零點零四公克，驗餘淨重零點零三公克，含包裝袋參個），均沒收銷燬。扣案之三星牌銀色行動電話壹支、電子磅秤壹個，均沒收。
事實
一、鍾桔檻明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年8月26日下午4時14分20秒、46分30秒以其持用之三星牌銀色行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，SIM卡未扣案），與 賴文祥 持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面交易毒品事宜後，於同日下午6時許，在其雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號住處，以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因1包給賴文祥，並自賴文祥取得價金新臺幣（下同）1,000元。經警方依法對鍾桔檻持用之上開門號實施通訊監察，並於106年3月17日至鍾桔檻上址住處執行搜索，扣得海洛因3包（其中
2包合計淨重0.85公克，合計驗餘淨重0.84公克，另其中1包淨重0.04公克，驗餘淨重0.03公克，含包裝袋3個）、電子磅秤1個、三星牌銀色行動電話1支，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞或書面陳述，檢察官、被告鍾桔檻及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第68至71頁、第136、137頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，並於警詢時坦承有與賴文祥為如附表所示之對話（警卷第2至4頁，他卷第42、43頁；本院卷第67、144頁），核與證人賴文祥於警詢、偵訊時指述之交易情節相符（警卷第5至7頁；他卷第18至21頁），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單（申請人鍾桔檻）（警卷第17頁）、如附表所示之通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表、被告立具之自願受搜索同意書、雲林縣警察局斗南分局106年3月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（他卷第34至38頁）、雲林地檢署106年度保字第400號、106年度毒保字第52號扣押物品清單（偵2071號卷第19、21頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月14日調科壹字第10623007440號鑑定書（本院卷第109頁）各1份、扣案物及現場照片7張（他卷第39至40頁反面）在卷可憑，且有前揭扣案之海洛因
3包、電子磅秤1個、三星牌銀色行動電話1支可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、營利意圖：被告此次與證人賴文祥進行海洛因交易時，有自證人賴文祥取得現金1,000元，並非無償提供，業經認定如上，核屬有償之行為，被告亦坦承這次賣1,000元海洛因給賴文祥，可賺200元，是賺點吃毒品的錢等語（他卷第43頁；本院卷第
144頁），足見被告主觀上有販賣海洛因以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品給賴文祥1次之犯行，已可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。被告在販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第572號判決
各判處有期徒刑8月、5月，合併定應執行刑1年確定，經減刑為6月確定，與他案所餘殘刑9年9月24日接續執行後，於103年6月28日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵訊、本院準備程序及審理時均自白本案上開犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖係無視國家對於
杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣海洛因之對象僅賴文祥1人，販賣次數僅有1次，交易金額為1,000元，應屬零星交易，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形，其犯罪情節與惡性，應有重大差異，雖其此部分犯行得依前開偵、審自白的規定減輕其刑，然以其犯罪情節與減輕後之刑度對照以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）後遞減輕之。
㈢爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、施
用毒品前科之素行，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，被告更當知悉毒品對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣海洛因之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，實在不可取，惟念及被告販賣海洛因之對象、次數僅有1人、1次，毒品數量亦非甚鉅，犯後業已坦承犯行，堪認犯後態度良好，此一情狀自得做為被告刑度上有利之認定，兼衡其自陳於入監前從事大樓管理員、休息站清潔工、醬油製造等工作，未婚無子女，父母皆已離世，家中成員目前僅剩姐姐、哥哥、嫂嫂、姪子之家庭狀況，以及被告犯罪之動機、目的、手段及檢察官之請求從輕量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又刑法關於沒收規定業已修正，認沒收為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。經查：
㈠被告經扣案之海洛因3包（其中2包合計淨重0.85公克，合
計驗餘淨重0.84公克，另其中1包淨重0.04公克，驗餘淨重
0.03公克；參前揭法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月14日調科壹字第10623007440號鑑定書），自均屬違禁物，且為被告所有，與其本案販賣海洛因之犯行有關，亦為被告自承不諱（本院卷第71頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。而上開扣案之海洛因包裝袋3個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第一級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。又因送鑑用罊之第一級毒品海洛因，已不存在，自無從沒收銷燬，附此敘明。至被告於另案為警於105年3月9日扣得之第一級毒品海洛因8包（參本院卷第115至118頁雲林縣警察局106年3月9日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表），卷內並無證據與本案被告販賣第一級毒品之犯行有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
㈡販賣毒品所得之財物：
為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。則被告本案販賣海洛因所得財物為1,000元，即應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
3項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之電子磅秤1個、三星牌銀色行動電話1支，均為被告供其本案販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告坦承在案（本院卷第141、142頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。至於被告為本案販賣第一毒品犯行聯繫之門號0000000000號SIM卡1張，依現有卷證資料所示並未扣案（參前揭本案之雲林縣警察局斗南分局106年3月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、另案之雲林縣警察局106年3月9日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表），被告亦供稱：已經不記得該門號在哪裡被扣案，也不是在另案所扣案之3支手機中等語（本院卷第141、142頁），可見被告該門號SIM卡已非由被告管領中，且門號SIM卡屬一般人生活上均可利用之物，故認沒收上開未扣案被告所使用之門號SIM卡，應已欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條第2項但書、第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈣至被告本案其餘扣案物（第二級毒品甲基安非他命5包、美
娜水7個、注射針筒1支、斜削吸管3支、止血帶1條、現金3,800元），無證據證明與被告本案犯罪相關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第38條第2項但書、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國107年3月19日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官陳育良法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程尹鈴中華民國107年3月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文┌───────┬─────────────────┬───────┐│時間│通訊監察譯文內容│備考│├───────┼─────────────────┼───────┤│①│Ａ：0000-000000（鍾桔檻）│㈠出處：他卷第││105年8月26日│↓│13頁反面至第││16時14分20秒│Ｂ：0000-000000（賴文祥）│14頁││├─────────────────┤㈡105年度聲監│││Ｂ：喂。│字第744號通│││Ａ：喂，我誰你知道嗎。│訊監察書（警卷│││Ｂ：聽得懂。│第15頁及反面）│││Ａ：在家嗎。││││Ｂ：我在家阿。││││Ａ：昨天回來。││││Ｂ：我想說你││││Ａ： 阿林阿 ，你不要跟他聯絡了，不要││││讓他騙了。││││Ｂ：我不要騙阿林阿。││││Ａ：你不要讓他騙去了。││││Ｂ：你在哪。││││Ａ：在家。││││Ｂ：有什麼事嗎。││││Ａ：沒有。││││Ｂ：有回來就對了。││││Ａ：恢復正常啦。││││Ｂ：還是我過去。││││Ａ：有空過來啊。││││Ｂ：好，在家喔，好。│││───────┼─────────────────┤││②│Ａ：0000-000000（鍾桔檻）│││105年8月26日│↑│││16時46分30秒│Ｂ：0000-000000（賴文祥）│││├─────────────────┤│││Ａ：喂。││││Ｂ：我那個，工作幫我做一下。││││Ａ：好。││└───────┴─────────────────┴───────┘