裁判字號：最高法院89年台上字第6356號刑事判決
裁判日期：民國89年10月20日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六三五六號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年六月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第六一八七號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度少連偵字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係經行政院衛生署於民國七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列為禁藥管理，復於八十七年五月二十日公布修正之毒品危害防治條例中經列為第二級毒品，竟於八十六年一月十四日下午四時許，在桃園縣○○鎮○○廟口，以與其販入相同價格之新台幣（下同）二千元，轉讓重約二公克之安非他命一包予吳○蘋非法吸用（甲○○非法吸用安非他命及吳○蘋部分均經第一審判處罪刑確定）。嗣於八十六年一月十八日中午十二時五十分許，吳○蘋在桃園縣○○市○○○街○○號六樓住處為警查獲，據其供述，警方乃循線於同日下午五時許，在同縣○○鎮○○路○段○○巷○弄○○號查獲甲○○等情，因將第一審判決關於甲○○轉讓禁藥暨定執行刑部分撤銷，改判仍變更檢察官之起訴法條，論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑（處有期徒刑六月），固非無見。
惟查：（一）原判決係以第一審共同被告吳○蘋在警訊、偵查、第一審法院及原審調查中之供述，作為認定上訴人確有轉讓禁藥犯行之唯一證據；然吳○蘋在警訊及偵查中係供稱：「我是向一位叫甲○○的男子購買，我事先打0000000號電話至甲○○家中，約好在○○廟口前交易，一次購買二公克一包，他販賣給我的價錢是二千元，我只有向甲○○購買一次，於八十六年一月十四日星期二下午十六時三十分許，我打電話給他，約在○○廟前交易的，大約五至十分鐘他就拿安非他命來了」、「向甲○○買的，是八十六年一月十四日下午三、四點，在○○廟口打電話給他，然後他就騎車送過來，以二公克二千元買的」（見偵查卷第五頁、第三四頁），嗣在第一審法院調查時則改稱：「於十二月底（指八十五年）左右向他調，約在僑愛再過去一點畸頂之○○麵包店調二、三千元之量，因別人叫我替他調，我才向甲○○買」（見第一審卷第九十頁背面），而後於原審又謂：「八十六年一月十四日下午四時三十分曾打電話給甲○○買安非他命，是打到甲○○家，好像買二千元，約在他家附近的廟，打完電話約四十分到一小時拿到安非他命，他交給我約零點五公克的安非命裝在一包裡，向甲○○買過二次，另一次好像是八十六年一月十四日前，他到榮星客棧來找大頭，當時我住在那裡，也在那裡做事，我問他有無安非他命，他就自身上取出一小包安非他命賣我二千元，時間是八十五年十二月初」（見原審卷第四五頁、第四六），顯見其前後供述差異極大，另供稱：「八十六年一月十四日到廟口拿安非他命時，董○蓮都在場」（見原審卷第四九頁背面），復與證人董○蓮證述：「不認識甲○○」（見第一審卷第九十頁背面）迥異，則吳○蘋就本件基本犯罪事實之供述，是否前後一致而與真實性無礙﹖其陳述是否確與事實相符﹖原判決俱未釐清，即以此片面陳述作為認定上訴人犯罪之唯一證據，於法自有未合。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查證人董○蓮從未證述曾向上訴人購買安非他命，原審八十七年二月十一日調查期日，到庭接受訊問者祇有駱○成、上訴人及吳○蘋三人，董○蓮並未到庭（見原審卷第四三頁至第五十頁），原判決理由內說明：「董○蓮係於八十六年一月十四日下午在○○○○廟口以二千元向上甲○○（即上訴人）買得一包安非他命，惟董○蓮在原審已供證其係向被告甲○○調貨，其於本院調查中亦供稱『我當時因調不到，且以前聽朋友大頭稱林（○○）也有在吸，才會去問問看』」，不唯與上引卷內筆錄之記載不相適合，復與事實欄認定上訴人係於八十六年一月十四日下午四時許，在桃園縣○○鎮○○廟口，轉讓安非他命一包予吳○蘋等情，不相一致，有判決理由矛盾之違法。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人始終質疑吳○蘋之供述，在原審並聲請以測謊方式釐清案情（見原審卷第三六頁、三七頁），原審就此未加調查，復未以裁定駁回此項調查證據之聲請或於判決理由內說明無調查必要之理由，其踐行之訴訟程序，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十七日
Ａ