裁判字號：臺灣高等法院90年聲再字第133號刑事裁定
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十年度聲再字第一三三號
再審聲請人即受判決人甲○○右再審聲請人因誣告案件，對於本院八十九年度上訴字第二二四三號，中華民國八十九年八月十五日確定判決（臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三十一號、臺灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第九○七五號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。．．．六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第六款、第二項分別定有明文。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符。另按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，且該項證據之本體顯然足為受刑人有利判決，無須經過調查者，或就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，不能據為再審之理由，最高法院四十六年台抗第八號、三十五年特抗字第二一號、十九年抗字第八號、四十年台抗字第一、二號分別著有判例可資參照。
二、再審聲請意旨略以：本件再審聲請人在汐止分局汐止派出所對 莊佩倩 、 許彩琴 等人提出毀損告訴時，對該錄音帶之損壞原因為何，歷審均集中於證人 葉素芬 之證言，並以此為論處再審聲請人罪行之主要依據，然證人葉素芬是否曾陪同再審聲請人前往汐止派出所報案並當場製作筆錄，此關係證人葉素芬隨後於分局與地檢署、法院之證詞是否真實之判定，惟卷內均未發覺證人葉素芬最早製作之派出所筆錄，亦未傳訊承辦本案之汐止派出所警員 楊宗潔 進行查證，是否確曾製作證人葉素芬之筆錄，以驗證證人葉素芬是否有更改證詞之情事，顯有違誤；另再審聲請人與證人葉素芬因辭退工作之事，於汐止派出所製作筆錄後，即發生不悅情事，是證人葉素芬隨即推翻前於汐止派出所之說詞，造成不利於再審聲請人之證詞，而歷審均未對此進行查證，且再審聲請人與證人葉素芬根本未曾進行對質，其所為之證言是否屬實？筆錄之記載是否確屬真實？均有待商榷；再者，原確定判決以聲請人另因詐欺案件，於本件確定判決判決前，經臺灣士林地方法院八十九年訴字第七一七號判處有期徒刑一年，緩刑五年，因而撤銷一審法院對再審聲請人之緩刑宣告，顯有違不利益變更禁止原則云云。
三、惟查：
（一）原確定判決依據被害人許彩琴、莊佩倩之指訴，並認被害人許彩琴、莊佩倩之指訴核與證人葉素芬於警訊、檢察官偵查中之證述情節均相符合，並參以證人葉素芬於警訊時證稱：「莊佩倩、許彩琴二人沒有折損何女之錄音帶，係甲○○親自折斷」等語，及參酌再審聲請人於一審審理時自承：「葉素芬在警察局所言才對」等語，因而認定該錄音帶確係再審聲請人自行毀損，並非許彩琴、莊佩倩所損壞等情，業據原確定判決於理由欄第二項（一）中詳以載明；雖再審聲請人指稱證人葉素芬於汐止分局、檢察署及法院審理時之證詞，係因再審聲請人與證人葉素芬於汐止派出所製作筆錄後因辭退工作之事發生不悅之情事，證人葉素芬始推翻前於汐止派出所之說詞，反為不利於聲請人之證詞云云，然卷內並無證人葉素芬於汐止派出所所製作之筆錄，此為再審聲請人所自承，是再審聲請人所言上開汐止派出所有關證人葉素芬之筆錄是否確實存在，已非令人無疑；再者，縱認確有證人葉素芬於汐止派出所所製作之筆錄，惟該筆錄之內容若何？是否足以證明原確定判決所認定該錄音帶係再審聲請人自行毀損之事實係錯誤？又承辦本案之汐止派出所警員楊宗潔之證言若何？是否足以動搖原確定判決所認定之事實？均非經調查程序，無以明瞭其真偽，此自與上開判例所揭示之「確實新證據」要件不符，再審聲請人據此聲請再審，自無可採。
（二）另查，再審聲請人並未舉提任何積極證據足證證人葉素芬於警訊、偵查、一審審理時之證言係屬虛偽，再審聲請人僅空言臆測，指稱證人葉素芬於汐止分局、檢察署及法院審理時之證詞，係因再審聲請人與證人葉素芬於汐止派出所製作筆錄後因辭退工作之事發生不悅之情事，證人葉素芬始推翻前於汐止派出所之說詞，反為不利於聲請人之證詞、再審聲請人與證人葉素芬根本未曾進行對質，其所為之證言是否屬實？筆錄之記載是否確屬真實均有待商榷云云，顯係就原確定判決依被害人許彩琴、莊佩倩之指訴、證人葉素芬之證述等證據所認定之事實，重為爭執，是原確定判決所據以認定再審聲請人本件誣告犯行之證人葉素芬之證言，既無確切、相當之證據證明證人葉素芬證言係出於虛偽，再審聲請人空言筆錄之記載是否真實均有待商榷云云，自亦與上開判例所揭示之「原判決所憑之證言已證明其為虛偽」之要件未合，再審聲請人據此聲請再審，亦無足參採。
（三）另按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第七十四條第一款定有明文。次按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，最高法院二十五年非字第三一三號判例可資參照。本件原確定判決以再審聲請人另因詐欺案件，經臺灣士林地方法院八十九年七月三十一日判處有期徒刑一年，緩刑五年，有該院八十九年訴字第七一七號刑事判決在卷可按，本案（即再審聲請人被訴誣告案件）自不宜宣告緩刑，因而撤銷一審法院所為聲請人所犯誣告罪，處有期徒刑五月，緩刑二年之宣告，業據原確定判決理由欄第五項詳予敘明；是本件原確定判決於判決前（八十九年八月十五日），再審聲請人既復因另案經法院於八十九年七月三十一日判處有期徒刑一年，緩刑五年，一審法院對此未加審酌，遽為再審聲請人緩刑之諭知，自有違誤；原確定判決撤銷一審法院之判決，而諭知較一審法院所宣告之刑為低之刑（本件一審法院宣告之刑為有期徒刑五月，原確定判決宣告之刑為有期徒刑四月），而未為再審聲請人緩刑之諭知，於法自無違誤；再審聲請人認原確定判決有違不利益變更禁止原則云云，顯有誤認；況此亦非得執為本件再審之正當理由，亦此敘明。
四、綜上所述，本件再審聲請人前述再審聲請意旨所陳各節，核均與首開法條規定及判例要旨無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官林銓正右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官吳美貞中華民國九十年四月三日