裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4282號刑事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四二八二號
上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官被告丙○○
己○○共同選任曾能煜辯護人 徐國楨 右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第五二六號，中華民國八十九年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○係國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）新竹榮民服務處二十一區駐區連絡員，負責榮民就醫、就養、及亡故後善後處理，為依據法令從事公務之人員，與榮民己○○於民國（下同）八十七年二月間，共同處理榮民 馬桂林 喪葬事宜，明知處理榮民馬桂林喪葬事宜經治喪委員會決議費用為十一萬六千八百五十五元，丙○○、己○○二人竟共同利用職務上之機會，意圖為自己不法所有，於八十七年二月十日上午向辦理馬桂林喪葬儀式之康寧殯葬公司負責人甲○○訛稱，馬桂林喪葬事宜可報價新台幣二十萬元，其中十五萬元為康寧殯葬公司處理喪葬費用，另五萬元要求作為渠二人之回扣，同年三月三日上午丙○○與己○○至位於新竹市○○路康寧殯葬公司向甲○○詐領索取新台幣（下同）五萬元，甲○○當時將隨身所有二萬五千元現金交與己○○收受，並答應餘款二萬五千元過幾天再交付，至八十七年三月四日馬桂林出殯當天，甲○○得知馬桂林喪葬費用僅能核銷十萬八千元，即未再支付剩餘之回扣餘款二萬五千元，致使甲○○損失五萬七千元。因認被告丙○○、己○○共同涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌、同法第五款第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其證據以資審認；又刑法上賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言；又賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院五十二年台上字第一三○○號、五十八年台上字第八八四號、七十年臺上字第一一八六號分別著有判例。
三、本件公訴意旨認被告丙○○、己○○共同涉有貪污罪嫌，無非以被害人甲○○之指訴，及被告己○○亦自承其曾向甲○○拿取二萬五千元無訛，並經證人戊○○、丁○○證述在案，復有行政院國軍退除官兵輔導委員會新竹榮民服務處單身亡故榮民馬桂林治喪委員會會議紀錄、錄音譯文為証資為論據。訊之被告丙○○、己○○均矢口否認渠等有何貪污犯行，被告丙○○辯稱：其與己○○均係馬桂林之治喪委員，在委託甲○○代辦馬桂林喪葬事宜前，治喪委員即開會決定喪葬費用為十一萬六千八百五十五元，不可能向甲○○訛騙喪葬費係二十萬元，並向甲○○收取回扣，且該二萬五千元係己○○經手，一切均用在馬桂林喪葬上，並無甲○○所指之貪污行為等語；被告己○○辯稱：因其係馬桂林生前好友，故第一次受任為喪葬委員，均係基於同袍之誼，甲○○交付之二萬五千元，係委託其代辦馬桂林骨灰之安置，出殯當天訂購便當，僱用遊覽車及其他雜支之用，該筆款項均已發用在馬桂林喪葬費用上，並非其向甲○○索取之賄款等語。
四、經查：
(一)按各地區無眷亡故榮民死亡善後服務及遺產管理，依「退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法」第十一條所訂定之「行政院退除役官兵死亡無人繼承遺產管理作業程序」規定，善後服務小組係由①服務機構：副首長、輔導員、政風、會計、駐區聯絡員、管區警員、村里鄰長及親友；②安置機構：副首長、輔導、會計、秘書、政風人員，承辦單位及親友、榮民代表等所組成，有行政院退除役官兵輔導委員會新竹榮民服務處八十九年七月十七日（八九）竹榮處字第二七九○號函及函附之「行政院退除役官兵死亡無人繼承遺產管理作業程序」各乙份在卷可憑（見原審卷第一０一頁至第一一六頁）。本件被告丙○○係駐區聯絡員，被告己○○係死者馬桂林之生前長官，二人於馬桂林自殺身亡之後，與戊○○、丁○○、乙○○等人組成馬桂林善後服務小組即馬桂林治喪委員會，業據被告丙○○、己○○及証人戊○○、丁○○分別供明在卷，被告丙○○、己○○與戊○○、丁○○、乙○○等人組成馬桂林治喪委員會後，即於八十七年二月十三日，在新竹榮民服務處召開治喪委員會議，會中決議：①馬桂林因係自殺身亡，依規定不得進葬軍人公墓，故以火葬方式為之，骨灰暫寄存於新竹縣湖口鄉私人靈骨塔。②准支用喪葬費用十一萬六千八百五十五元（含骨灰寄存費用），其餘二十萬元遺產，則由其胞弟辦理繼承等情，業據証人丁○○、戊○○於偵查中供明（見偵查卷第四十九頁反面至第五十一頁反面），復有馬桂林治喪委員會紀錄影本乙份在卷可按（見偵查卷第二十八頁及反面），且馬桂林治喪委員會係在決定治喪費用後，始尋找喪儀社為馬桂林辦理喪葬事宜，後委由告訴人甲○○經營之康寧葬儀社辦理，並當場告知馬桂林之喪葬費用等情，亦經証人丁○○於本院供明在卷（見本院卷第五十三頁），依此，告訴人甲○○在受託辦理馬桂林喪葬事宜時，應已明知馬桂林葬喪費用全部預算僅有十一萬六千八百五十五元（含骨灰寄存費用）而已，被告己○○自不可能向其佯稱馬桂林之喪葬費用為二十萬元，並藉此向
甲○○要求交付賄款五萬元，並於八十七年三月三日與丙○○共同前往甲○○經營之康寧葬儀社向甲○○拿取二萬五千元之賄款甚明。
(二)被告己○○、丙○○固均坦承告訴人甲○○曾交付二萬五千元予被告己○○，然該款被告己○○、丙○○二人已堅詞否認係甲○○交付之賄款，均辯謂係甲○○交付請求被告己○○代辦有關馬桂林出殯當天有關租用遊覽車、訂購便當、購買骨灰罐、租用靈骨塔、作七等事宜，且被告己○○確已將該款用於各該費用，計馬桂林之骨灰安置於私人靈骨塔計花費五千元，安置骨灰六百元，載送骨灰之計程車費用一千元，祭品四百元，出殯當天便當費用五千一百五十元（含飲料），遊覽車費四千元，司機紅包五百元，作七法事費用共計一萬零三百六十元，共計二萬零十元等語；經核被告丙○○、己○○確將馬桂林之骨灰安置於萬善寺，安置骨灰費用為五千元，並支付小費等情，業據証人萬善寺塔位管理員 劉建標 於原審結證稱：「有見過己○○，幫他們開門會另外給小紅包，安置骨灰費用是五千元。」等語（見原審卷第五十二頁反面至第五十三頁），另証人即負責載送馬桂林骨灰前往安置之計程車司機 江興才 亦證稱：「己○○叫伊計程車要送骨灰至萬善寺，從新竹縣湖口南勢村（即馬桂林住處）至萬善寺車資一千元。」等語（見原審卷第五十一頁反面至第五十二頁），核與證人戊○○證稱：「馬桂林之骨灰係放入納骨塔內，伊有一同至安置骨灰處。」等語相符（見原審卷第六十四頁反面），復有 劉慶標 出具之感謝狀影本乙份在卷可稽（見本院卷第四十二頁）。另馬桂林出殯公祭當日約有其身前親朋好友五、六十人參加，被告己○○並雇用一大型遊覽車、二台小型遊覽車，搭載參與公祭之親朋好友，參加公祭者每人並發送便當、飲料等，亦據証人即參加當日公祭 蕭名遠 及戊○○結證在卷（見原審卷五十一頁及反面、第五十三頁、第五十四頁反面、本院卷第三十八頁）），告訴人甲○○亦不否認該情，而被告己○○當日所發送之便當，係向新竹市○○路○○○號一樓秀膳坊精緻麵點店所購買等情，亦據証人 林秀虹 於本院調查時供明在卷（見本院卷第六十六頁），復有其出具之收據乙紙在卷可按（見本院卷第五十六頁）。另被告己○○當天雇用遊覽車計花費遊覽車租金四千元，司機紅包五百元等情，原據証人戊○○及遊覽車司機庚○○於本院調查時陳明在卷（見本院卷第六十六頁、第六十七頁），並有庚○○出具之証明書乙份在卷可憑（見本院卷第四十四頁）。。另馬桂林尾七法事共計花費一萬零三百六十元等情，亦據證人即馬桂林尾七法事承辦人 王建儒 證稱：「：馬（桂林）部分，我只作過尾七，大概花了一萬零三百六十元。」等語（見原審卷五十二頁），並有其提出之收據一紙附卷足按（見原審卷第四十三頁），足徵被告己○○、丙○○所稱之前開花費均信而有徵，再參以被告己○○、丙○○所為之前開支出項目，均不在告訴人甲○○受託辦理馬桂林喪葬事宜所支出之喪葬費用項目之內，除據告訴人甲○○自承在卷外，並有甲○○所提出之故榮民馬桂林喪事作業預定表在卷可憑（見偵查卷第三十一頁至第三十三頁），顯見被告己○○之支出費用已逾甲○○所交付之二萬五千元，何得謂被告己○○、丙○○向甲○○所拿取之二萬五千元係屬賄款？並藉此向甲○○詐欺該二萬五千元？足徵告訴人甲○○之指訴不實，洵難採信。
(三)又該二萬五千元依甲○○所稱，係被告己○○、丙○○二人於馬桂林出殯前一日之八十七年三月三日向其索取等情，然被告己○○、丙○○二人均係馬桂林治喪委員會之委員，於八十七年二月十三日渠等所參與之馬桂林治喪委員會中已決議：①准支用喪葬費十一萬六千八百五十五元（含骨灰安置費用）餘二十萬元給親弟弟辦理繼承；②火葬但骨灰因自殺不准進軍人公墓等事項，已如前述，且因馬桂林當時之存款已逾十三萬元，依規定退輔會並不予補助喪葬費用，亦有退輔會
（八七）輔壹字第一五八○二號函在卷可按，被告丙○○自八十四年七月間即擔任退輔會駐區聯絡員，對於上開事項當知之甚詳，告訴人甲○○係康寧葬儀社負責人，係榮民，對於榮民死亡殯葬事宜多所接觸（見原審卷第二十五頁及反面），其對榮民亡故後喪葬之相關規定，亦當知之甚詳，被告己○○、丙○○豈可能向其訛詐稱尚可向退輔會支領喪葬費十萬元，馬桂林存款三十餘萬元，可報銷喪葬費二十萬元，實際開銷十五萬元，餘五萬元可為回扣等語？況且該五萬元苟係被告索取之回扣，而在甲○○僅交付二萬五千元之情形下，被告己○○、丙○○豈有如前述為馬桂林之喪葬事宜支出二萬七千零十元之理？且馬桂林係自殺身亡，其骨灰依規定不得安置於軍人公墓，除有上開治喪委員會會議紀錄記載明確外，亦有軍人公墓管理規則第九條第四款規定在卷可考，而被告等所支出之前開骨灰安置費用、租用遊覽車、便當等費用，均係馬桂林喪葬時之必要支出，理應由甲○○自承包之喪葬費用中支付，甲○○既自承其並未支出前開費用，被告己○○、丙○○指稱係甲○○委其代辦云云，即非全然無據，且符情節，否則豈不將馬桂林之骨灰任意棄置？至告訴人甲○○所提出其與被告己○○於八十七年七月二十九日之電話錄音譯文所載內容觀之，被告己○○在電話中亦未明確指陳該二萬五千元係回扣，亦難依該電話錄音內容，而指被告等涉犯本罪。
五、綜上所論，足徵被告丙○○、己○○所辯均堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、己○○有何公訴意旨所指貪污犯行，其等犯罪自均屬不能証明，原審依調查証據所得，綜理全案辯論意旨，據而為被告丙○○、己○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告等犯罪，指摘原判決不當，要無理由，應駁回其上訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃千鶴中華民國九十年四月二日