裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3782號判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03782號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人臺灣菸酒股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年9月11日經訴字第09606074440號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國93年9月17日以「三三金」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」商品，向被告申請註冊，經該局核准審定。原告旋於94年4月12日繳納註冊費後，准予註冊公告，列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附件圖1）。嗣參加人於95年7月18日以該商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，於96年5月16日以中台評字第950272號商標評定書為「第00000000號『三三金』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，訴願經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
⒈訴願決定及原處分機關所為第00000000號「三三金」商標之註冊應撤銷之處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」商品，是否有違商標法第23條第1項第13款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
⒈按商標法第23條第1項第13款規定：「相同或近似於他人
同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」。而「商標是否近似，應總括其全部，以隔離之觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」，為最高行政法院26年度判字第48號判例所明示，復為商標近似之最終判斷原則。是以，二商標近似與否，自應從消費者之角度就二商標之整體為最後之觀察，申請商標即使與他人已註冊之商標於圖樣構成近似，於商品構成同一或類似，但如果消費者仍不致混淆二商標、誤認商品而為購買行為，則無須以此條款保護該已註冊之商標，此乃因消費者既不會混淆誤認，該已註冊商標之權利即不致受侵害，此時即無必要禁止該商標申請註冊。此等審查基準於被告93年4月28日公告，同年5月1日施行之「混淆誤認之虞審查基準」亦同揭櫫。
⒉況且系爭商標與據以評定之註冊第0000000號「五八金」
商標（下稱據爭商標，如附件圖2）間比較，是否足顯已達致公眾混淆誤認之程度而與本件相關且重要應審究之基準，必需依商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等一一詳加審究方能判定，而非逕以文字排列或商標圖樣間之文字相同多寡為斷，如此，任何具有兩字相同之二商標即被認定近似，誠已屬主觀處分之認定，而非客觀事實所形成之心證，對於原告顯失行政機關應為之公允性。茲依上述基準論析系爭商標與據以評定商標間客觀不近似之事證因素如后：
⑴數字商標各具獨創識別性，無近似混淆誤認之虞：
以中文數字為商標圖樣，且指定於第33類白蘭地等酒類商品之商標早在據爭商標申請日93年7月29日前即已存在，如註冊第00000000號「二金SANJIN及圖」、第00000000號「八八」、第00000000號「參陸36」、第00000000「醉三八」等，該等引用之商標中均包含有中文數字，易言之，以中文數字為主之商標圖樣在先天上認定上是具有識別性的，因此，被告才准予上述商標註冊，而被告准予註冊之上述商標中，係以其中文數字所各自代表「量」的意義不同表示即能准予註冊，即三、八八、參陸36、二八等數字在音的連續唱和、外觀及觀念上均存在不相同近似之識別性，反觀據爭商標之圖樣「五八金」，其亦為中文數字商標組合圖樣，以同性質案件之註冊第0l053311號「三金SANJIN及圖」中所含之「三金」而言，據爭商標能准予註冊亦是其間「五八」與「三」間之數字所代表的量差異，是以，被告在審查前述引用註冊商標案件與據以評定案件相較，顯然以中文數字為商標圖樣中組合之一部分時，其間並不存在著觀念近似或外觀近似之混淆誤認之情形，不同之數字組合即各具其獨創之先天識別性，是不會致使消費者有混淆誤認之虞。又於據爭商標申請日93年7月29日後，被告分別核准註冊第00000000號「金五○」、第00000000號「 醉翁 三八金」、第00000000號「醉翁五二金」以及原告所申請註冊之「三三金」、「五五金」、「五六金」、「六六金」等具有中文數字組合商標圖樣之案件，益證被告在商標申請註冊之審查上係已認定數字所代表的「量」若為不同，則其均具有獨創之先天識別性，理應准予註冊。惟被告在參加人提出本件系爭商標之評定時，竟違反前述審查一致性，訴願機關又拘泥形式未加審究此一爭點即率斷決定維持原處分，作出違反行政機關應保障合法申請人權益之處分撤銷系爭商標，顯為主觀違法認定，斷未客觀論究亦未善盡調查之能事。
⑵以「金」為字尾，指定於酒類商品之商標不勝枚舉：原
告查第33類酒類商品之商標中，以「金」為字尾之商標共計有45幾筆之多，足證第33類酒類商品中「金」字並非具有先天之特別識別性，而其中文數字之組合方為商標圖樣中之主要識別，因此，就系爭商標圖樣「三三金」與據爭商標圖樣「五八金」二者在量的觀念中所代表是完全不同的，誠如「三、五八及三三」與「二八、五八及三三」間之數字代表的商標讀音、外形及觀念意義均是不相同，普通消費者不可能將三八認定為五八或三三，當然也不可能將三三認定為五八，其間存在的實質意義是完全不同且不相容的，亦即三三永遠不可能是五八所代表的數字觀念，亦無直接或可間接去聯想的，況且依據「菸酒管理法」第33條規定，業者須於直接接觸之容器上標示「酒精成分」。故商標申請人將「酒精成分」之純度數字，當作商標本體之一部分標示，大致可分二種：
①為直接標示，如下：
註冊第0000000號「金旺39°C」。
註冊第995994號「玉山38°C」。
註冊第982503號「金38°門」。
註冊第974919號「南北寒38°」。
註冊第944933號「Kingman38°三十八度」。
②為隱喻性標示，如：
註冊第0000000號「五八金」（即據爭商標）。
由參加人所檢送之證據資料、廣告DM中，清楚易識其上標示酒精成分為「58%」。
註冊第0000000號「三三金」（即系爭商標）。原告亦採為隱喻性之標示「55%」。
其它前列第00000000號「醉二八」「金五○」、第
00000000號「醉翁三八金」、第00000000號「醉翁五二金」亦有此隱喻性標示。
⑶系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞：
依酒類產品而言，相關消費者於購買時，一般對於價格會注意外，其更關心且注意的是「酒精成分」、「製造時間、地、廠商」及其「商標」，因此，其購買的注意力較一般其他商品為強，如同買一瓶米酒，即會將所有瓶身上上下下的標示完全瀏覽過才安心，故消費者怎麼可能將「三三金」認為是「五八金」，兩造商標圖樣是確實不構成近似，亦很容易區隔，自無數相關消費者產生混淆誤認之虞。另誠如上述現存商標以中文數字作為商標標示已註冊案件，其中不乏有註冊審定號第942192號「八八」、第675604號「36參陸」、第00000000號「醉三八」等等，其不論註冊時間在據爭商標前後，均在市場上併存行銷多年，其間並無致相關消費者產生混淆誤認之虞。綜上可知，據爭商標「五八金」與系爭商標「三三金」，二者無論就外觀、觀念、讀音而言，並無構成近似。
⑷系爭「三三金」商標與據爭「五八金」商標並不構成近似，有商標實務上案情相同之案例可資佐證：
經查，以「金」為字串結合數字為商標，指定使用於第33類酒商品者甚多，原告再次列舉其中數件：
①註冊第0000000號「醉翁三八金」商標。
②註冊第0000000號「醉翁五二金」商標。
③註冊第0000000號「金五0」商標。
④註冊第0000000號「三三金」商標。
⑤註冊第0000000號「二金SANJIN及圖」商標。
上述5件商標與據爭商標註冊併存時間，有些甚至超過
1年之久，期間並無任何引致相關消費者產生混淆誤認之情事發生。
⒊據爭「五八金」商標在案狀況為被申請評定程序中：
經查，據爭商標，目前在案狀況為被申請「評定」程序中，故以其權利未屬確定之際，被告據以審定評定成立，程序亦應待其審定再為處分，程序欠缺完備。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標法第23條第1項第13款規定，商標相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本件存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭商標，與參加人據爭商標相較，二者均係以2個中文數字與「金」字所結合之文字商標，其字尾均為「金」，首二字均為數字，且其文字組合之方式相同，僅數字大小之差異，予消費者之整體印象有其相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
類似商品係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1）。本件系爭商標係指定使用於「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」商品，與據爭商標指定使用於「酒（啤酒除外）、紹興酒、黃酒、花雕酒、清酒、釀造酒、葡萄酒、水果酒、白蘭地、威士忌、高梁酒、烈酒、竹葉青酒、茅台酒、五加皮酒、蔘茸酒、藥味酒、米酒、料理酒、汽泡酒」商品相較，二者均為性質相同或相近之商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
⒊本件綜合斟酌兩造商標予消費者之整體印象有其相近之處
，應屬構成近似，且二者均指定使用於同一或類似之酒類商品，其類似程度極高等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標之註冊，揆諸前開說明，應有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⒋至原告所舉以「金」字為字尾，指定使用於酒類商品者不
勝枚舉，該等商標圖樣如：「綠金」、「阿里山綠金」、「御舞金」、「金門燒酎（金）設計圖」、「八兩金」、「醉翁三八金」、「冠軍金」、「新台灣金」、「磁能金MegaMegold及圖」、「玉山金」等商標，以及所舉之註冊第0000000號「金旺39℃」、第995994號「玉山38°」、第982503號「金38°門」、第974919號「南北寒38°」、第944933號「Kingman38。三十八度」商標、第0000000號「金五○」商標等語，惟上開商標圖樣之文字組合，或與本件商標圖樣不同，或案情尚屬有別，基於商標審查個案拘束原則，商標權人尚不得比附援引，執為本件有利之論據。
㈢參加人主張之理由
引用被告之答辯。另請參閱評定申請書附件一，除了「三三金」外、「六六金」、「五五金」、「五六金」3件異議案均已異議成立，原告未表不服，故已確定。
理由
壹、程序部分：
一、被告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為王美花，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、經查，系爭「三三金」商標與參加人之據爭「五八金」商標圖樣相較，二者均為2個橫書中文數字與中文「金」字組合而成，其尾字為相同之中文「金」字，前二中文數字部分固有「三三」與「五八」之區別，惟「三三」與「五八」均屬數字；二商標圖樣相較，文字組合樣態一致，外觀極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
三、次查，系爭「三三金」商標係指定使用於「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、梨酒、蘋果酒、李酒、汽泡酒」等商品，而據爭「五八金」商標指定使用於「酒（啤酒除外）、紹興酒、黃酒、花雕酒、清酒、釀造酒、葡萄酒、水果酒、白蘭地、威士忌、高梁酒、烈酒、竹葉青酒、茅台酒、五加皮酒、蔘茸酒、藥味酒、米酒、料理酒、汽泡酒」等商品，二者均指定使用於酒類之商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自屬同一或高度類似商品。
四、又原告所舉已註冊審定之第942192號「八八」、第675604號「36參陸」、第0000000號「醉翁三八金」、第0000000號「三金SANJIN及圖」等商標亦含有中文數字或以中文數字組合中文「金」字，且指定使用於同一或類似之酒類商品併存諸案例，核其商標圖樣與本件並不相同，案情各異，基於商標個案拘束原則，尚難執為對原告有利之論據，併此敘明。
五、綜上，揆諸兩造商標近似程度及指定使用於同一或類似之商品與相關消費者對兩造商標之熟悉程度等因素，易使相關消費者誤認二商標之商品為來自同源之系列商品，或誤認二商標之使用人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
六、至原告主張據爭「五八金」商標被申請評定程序中，在其權利未屬確定之際，被告據以審定評定成立，程序欠缺完備云云。然查，本件於據爭商標在未經評定撤銷其註冊確定前，其仍為合法有效之商標，尚非不能執為據以評定證據，是原告上開主張，自不足採，併予敘明。
七、從而，被告以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，而為評定成立撤銷系爭商標註冊之處分，核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月10日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官陳秀媖法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月10日
書記官鄭聚恩