最高法院102年度台上字第961號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第961號刑事判決

裁判日期：民國102年03月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第九六一號上訴人 陳朝川 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二六八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之規定，論處上訴人陳朝川販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之本院二十五年非字第一二三號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經本院決議不再援用或供參考。原判決認上訴人意圖營利，購入第三級毒品愷他命一包後，擬伺機出售不特定人牟利（販入後未及賣出），仍屬販賣第三級毒品既遂，而以販賣第三級毒品罪予以論科，自有適用法則不當之違法。㈡毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪。本件依上訴人所稱，其購買毒品愷他命後，擬將該毒品攜回住處藏放使用，如果無訛，上訴人購買毒品後，欲搭車北返時，雖附隨攜帶毒品，惟能否逕認其有運輸毒品之犯意，饒有研求之餘地。究竟上訴人如何本於「運輸」毒品之意思而為轉運輸送毒品？其欲搭車北返而在候車時被查獲，是否已經著手運輸並為既遂？抑或僅係單純意圖販賣或購買而持有毒品？事實均尚欠明暸，原審未詳查審認，即遽論以運輸毒品罪名，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又依本件起訴事實所載，檢察官僅就上訴人販賣、持有毒品愷他命部分予以起訴（見原審卷第五頁），至被告是否運輸毒品，不在起訴範圍，乃原判決於理由內說明起訴書事實欄已載明上訴人「購得愷他命後，在高雄市○○路與高速公路口處，為警查獲」等情，即認運輸毒品部分已提起公訴（見原判決第七頁），亦有誤會。於此情形，必須販賣毒品及運輸毒品均成立犯罪，且二罪之間有裁判或實質上一罪關係時，法院始能就運輸毒品部分加以審判（起訴效力之擴張），合予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年三月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官張祺祥法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十五日
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