臺灣新北地方法院105年度簡字第313號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第313號刑事判決

裁判日期：民國105年02月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第313號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱建曄上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度少連偵字第186號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第8行之「重量約20公克（驗餘淨重19.0620公克）之愷他命」應補充更正為「重量約20公克（驗前淨重合計19.2750公克，驗前純質淨重合計約17.9065公克，驗餘淨重合計19.0620公克）之愷他命」，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，並自同年12月4日起生效施行，修正前原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即104年12月4日修正前藥事法第83條第1項規定處斷，合先敘明。
三、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，又原料藥亦屬藥品，其製造或輸入，應依上開規定辦理，或依同法第16條規定由藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，而藥物之製造，尚須依藥事法第57條規定辦理，行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供製藥使用，未曾核准過個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函在卷可稽。
本案被告所轉讓之愷他命，外觀形態既呈細結晶狀，即非主管機關核准許可製造之管制藥品，又查無事證足認被告係第一手取得該等愷他命或可明確得知其來源之人，復無其他證據足以證明該等愷他命係自國外非法走私輸入之禁藥，依罪疑唯輕原則，應認該等愷他命係國內違法製造之偽藥。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同係處罰轉讓愷他命之行為，故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，乃同時構成上開2罪，兩者屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理擇一處斷，而104年12月4月修正前藥事法第83條第1項（後法）所定轉讓偽藥罪之最高法定本刑為有期徒刑7年，較諸毒品危害防制條例第8條第3項（前法）所定轉讓第三級毒品罪之最高法定本刑有期徒刑3年為重，縱令有轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人轉讓第三級毒品之情形，依同條例第8條第6項、第9條規定加重其刑後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依上揭法理，自應適用被告行為時之藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院102年度臺上字第2405號刑事判決意旨參照）。末按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥擴散及氾濫，俾免危害國民健康，其所侵害者，乃社會法益，並非個人法益（最高法院100年度台上字第138號刑事判決意旨參照），故轉讓偽藥予未成年人者，所侵害者為社會法益，未成年人並非被害人，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑(最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照)，是本案尚無此項規定適用之餘地，併此敘明。
四、核被告所為，係犯104年12月4日修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係戕害人體健康之偽藥，竟無視法令禁制，非法轉讓予少年，足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品人口，且戕害少年身心健康，殊不足取，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資儆懲。末查修正前藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符合刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
五、被告轉讓 上開愷 他命後，其受讓人謝０佑雖另遭警方攔查，並扣得該等愷他命，惟該等愷他命並非本案之扣案物，爰不於本案中宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，104年12月4日修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國105年2月3日
刑事第二十七庭法官王屏夏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠芳中華民國105年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文104年12月4日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度少連偵字第186號被告甲○○男22歲（民國00年0月0日生）
住花蓮縣鳳林鎮○○街0○0號居新北市○○區○○街00號六樓765
室國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年7月9日不詳時間，在新北市○○區○○街00號6樓765室內，將重量約20公克（驗餘淨重19.0620公克）之愷他命無償提供予少年謝○佑(民國00年0月生，案發時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷)，以此方式轉讓第三級毒品愷他命予少年謝○佑。嗣於少年謝○佑離開上開甲○○居所時，因行蹤可疑為警攔查，方發現上開數量愷他命，經少年謝○佑供出上情，並扣得愷他命（餘重19.0620公克）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告甲○○偵查中及少年法庭中之自白。
（二）少年謝○佑具結證述。
（三）交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第1048509號）1份在卷可稽，復有上開扣案物可資佐證，被告犯嫌洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例與藥事法同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開各罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一特別規定，而應依該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決可資參照）；故核被告所為，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。末請審酌被告並無前科，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可參，素行尚佳，犯後亦能坦承犯行，態度尚稱良好，請予從輕量刑，以勵自新。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國104年12月23日
檢察官周懿君