裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第49號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第49號上訴人即被告甲○○原名 李侑霖
（選任辯護人 林文成 律師上訴人即被告丙○○
（選任辯護人方文獻律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1033號，中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3523、4256、4580、7506號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名李侑霖，綽號「 小么 」）曾於民國(下同)92年間，因故買贓物案件，經本院判處有期徒刑5月確定，並於94年9月19日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔警惕，與丙○○、綽號「空兄」（甲○○指認為 楊登元 ，由檢察官偵辦中）及綽號「小五」（又名「五百」）的成年男子，均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之管制物品項目及其數額甲項第四款之管制進口物品，仍共同基於運輸第三級毒品愷他命，及自大陸地區私運管制進口物品愷他命進口臺灣地區之犯意聯絡，由丙○○於96年1月19日，自臺灣地區前往大陸地區與「空兄」、「小五」會面，洽談運輸及私運愷他命的事宜，並以其所有如附表貳編號二所示之手機，搭配大陸地區門號(00000000000)，與「小五」聯絡運輸及私運愷他命的事宜。丙○○與「空兄」、「小五」談妥以佯裝自大陸地區寄送內有皮包
408個的包裹至臺灣地區，再由「空兄」負責將4千2百公克的愷他命，分裝於乾燥劑的包裝袋內，再將上開裝有愷他命的乾燥劑包裝袋403包，分別置於各個皮包內作為掩飾，再將上開皮包裝入紙箱打包成8箱後，即以空運快遞的方式，於96年1月26日，自大陸地區輾轉寄送至丙○○指定位於臺中市市○○○路之「速度公園車行」，以矇混方式運輸及私運愷他命進入臺灣地區。丙○○於同日21時許，搭機自香港地區經由臺中清泉崗機場入境臺灣地區，旋即前往「速度公園車行」領取夾藏愷他命之皮包8箱，再於同日22時許，自行駕駛向「速度公園車行」借用之貨車，將上開夾藏愷他命的皮包8箱，運輸至其位於臺中市○區○○路○○號3樓之3租住處。甲○○於同日22時4分，以其所使用之0000000000號行動電話（搭配甲○○所有如附表壹編號二所示之手機），撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話（搭配丙○○所有如附表貳編號一所示之手機）與丙○○聯繫，確認丙○○已將愷他命運輸至丙○○上開租屋處後，旋於同日22時50分許，前往丙○○上開租屋處，再共同將上開夾藏的愷他命拆封，以丙○○所有之電子磅秤、托盤秤重，再以丙○○所有之大包分裝袋、中包分裝袋及甲○○所有之中包分裝袋，將其中2721.16公克愷他命，分裝成1大包（含包裝重512公克）及22中包（其中20包，每包含包裝重101公克；餘2包含包裝分別重102公克、112公克）後，再將其中22中 包愷 他命置於丙○○提供之包裝盒及紙袋內，另一大包愷他命則藏放於甲○○腰際，另1478.84公克之愷他命則由丙○○分得。嗣於同年月27日凌晨4時30分許，甲○○攜帶上開分得之愷他命接續運輸至他處時，在臺中市○區○○路○○號前為警查獲，警方並扣得如附表壹及附表壹之一所示之物品，丙○○目睹甲○○為警查獲旋攜帶其持有之1478.84公克愷他命離開現場。甲○○帶同警員前往丙○○上開租屋處查緝，並扣得如附表貳及附表貳之一所示之物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人丙○○、 江曉燕 於警詢中的陳述，具有證據能力：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉證人丙○○、江曉燕於警詢中的陳述，其性質雖屬證人於
審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，然渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及其選任辯護人（針對證人丙○○、江曉燕）、被告丙○○及其選任辯護人（針對證人江曉燕）表示意見。當事人已知上述警詢筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對該警詢筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均有證據能力。
㈡、證人甲○○於警詢中的陳述，具有證據能力：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直
接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人
直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（
官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時
間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友
在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上
開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
⒉被告丙○○之選任辯護人雖主張證人甲○○於警詢中的陳
述，係審判外之陳述，無證據能力。證人甲○○於警詢中陳稱：「伊是在96年1月26日大約晚上11點到被告丙○○家中時，聽被告丙○○說「空兄」的貨今天到了，他剛從貨運行領回來，他今天也剛回國，伊當場見到扣除伊拿走部分還有剩」；「於樓上被告丙○○交給伊該只手提袋時，有看見屋內另有一袋裝有疑似愷他命之紙袋」等語（見警卷㈠第6頁及3523號偵查卷第20、21頁），然其於原審法院審理時結證稱：伊至被告丙○○租屋處，要取回內裝有愷他命的包包，因為有8大箱，轎車裝不下，故直接在被告丙○○租屋處拆卸，並分裝愷他命，剛開始被告丙○○有幫忙拆卸包包，因為被告丙○○有吸食過愷他命，故當他看到白色粉末的時候，就說不幫伊拆卸，伊當時也未告訴被告丙○○，包包內裝的白色粉末是愷他命。當時因伊自己帶的小磅秤損壞，故向被告丙○○借扣案之白色磅秤，自己在該處秤重量分裝愷他命。被告丙○○有說他不想碰這些毒品，要伊趕快把這些箱子帶走。所有的愷他命均為警方扣押在案，並無其他愷他命留在被告丙○○處等語（見原審卷㈡第六至七頁）。於本院審理時陳述：伊到丙○○家，自己拆封，裝到袋子裡面去，丙○○在吸安非他命、看電視，叫伊趕快弄一弄，趕快走，伊在警訊的陳述不實在，當時是想把自己推向一個不知情的人，不是與他們一起的，Ｋ他命確實的重量是2千7百多公克，之前會說4千多公克的原因是連托盤及所有的包裝袋下去秤的，因那時「空兄」打電話給伊，要伊趕快將數量報給他，伊大致上秤的，秤完後伊才拿剪刀把乾燥劑的袋子剪開，倒進去夾鏈袋裡面，最後呈現的是2千7百多公克等語(見本院97年4月3日及4月10日審理筆錄)。本院審酌被告甲○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告丙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，且上開警訊中之陳述與其於偵查中所述：「空兄」那邊交給伊就是2千多(公克)，剩下的在丙○○那邊，丙○○那邊是他自己裝的，丙○○在那邊秤，總重是4千2百多公克等語及後述通聯紀錄譯文顯示之數量大致相符，其於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力，至於證明力則詳如後述。至被告甲○○於原審96年5月25日作證前，與被告丙○○曾於同年3月26日及4月17日一起提訊出庭，尚難以被告甲○○被查獲後即被收押，除另因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒及因違反商標法案件送台中監獄執行有期徒刑外，仍羈押在台中看守所，認其與被告丙○○無勾串之機會，遽認其警訊中所述無證據能力。
㈢、證人甲○○於偵查中具結後，向檢察官所為的陳述，具有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，若無顯有不可信之情況，應有證據能力。
⒉證人甲○○於檢察官偵查中具結所為之陳述，未曾提及檢
察官在偵查時有不法取供之情形，於原審及本院審理時並強調係出於自由意志所為之陳述（見原審㈡第16頁），本院亦未發現顯有不可信之情況，揆諸上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈣、至於被告甲○○、丙○○於偵查中未經具結所為之陳述，本院僅分別就其陳述不利於己的部分，單純認定為被告自己的自白，不作為其他共同被告的證據，附此說明。
二、實體認定部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均矢口否認有為上揭私運
管制物品第三級毒品入境之犯行，被告甲○○辯稱：伊是意圖要販賣愷他命，向 胡歆如 、 林龍雲 各借新臺幣（下同）20萬，將其中35萬元經由地下匯兌交付「空兄」，向空兄購買扣案之愷他命，伊僅係意圖販賣而買入第三級毒品愷他命，伊如係集團成員，去貨運行領貨反而比較安全云云。被告丙○○辯稱：如 伊有 與小五、空兄共同運輸愷他命，儘可將愷他命直接寄到台中市○○路○○號，伊是接到綽號「小五」的電話，因為 小武 找不到甲○○，甲○○有定包包要送貨過去，問伊有沒有地方讓他擺，他會請甲○○來載，伊就說這個地方，伊是被利用的，不知道包裹有愷他命，嗣後伊前往「速度公園車行」領取該批貨品，即將該批貨品載到伊臺中市○區○○路○○號3樓之3租住處，並在該處等候甲○○來將該批貨品載回，起初伊有幫忙甲○○將該批貨品拆開，但伊發現裡面是愷他命的時候，就沒有再幫忙，伊有催甲○○趕快把東西拿走離開，他說他的車子裝不下，拜託伊讓他放一下，並讓他把東西弄好，因為那時有很多電話近來，伊有叫他不要再做了，這會害死人家的，分裝愷他命的分裝袋及電子磅秤都是甲○○帶到伊租屋處的，伊不知道分裝完畢後，愷他命的流向，也沒有取走任何愷他命，監視光碟亦顯示伊離開時手上並未攜帶任何物品，警察至伊住處亦未搜獲任何愷他命云云。惟查：
⒈被告丙○○確有於96年1月26日21時許，搭機自香港地區
經由臺中清泉崗機場入境臺灣地區，並前往「速度公園車行」領取扣案之皮包8箱，再於同日22時許，自行駕駛向「速度公園車行」借用之貨車，將上開皮包8箱，載運至其位於臺中市○區○○路○○號3樓之3租屋處。被告甲○○則於同日22時4分，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話與被告丙○○聯繫，並於同日22時50分許，前往被告丙○○上開租屋處等情，業據被告甲○○及丙○○坦承不諱。此外，並有被告丙○○的入出境資訊連結作業資料（見96年度偵字第4256號偵查卷第52頁）、被告丙○○運送上開皮包8箱至租屋處時，該社區的監視器畫面翻拍照片4張（見警卷㈡第15至16頁）、臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及電話號碼0000000000號門號通訊監察譯文在卷可證（見原審卷㈠第85、110頁）。而上開住址確係被告丙○○向江曉燕所承租，亦據證人江曉燕於警詢時證述明確（見警卷㈢第53至54頁），並有房屋租賃契約書（見警卷㈢第58至61頁）在卷可稽，且為被告丙○○自承無訛。
⒉而被告甲○○確將上開皮包內乾燥劑包裝袋夾藏的愷他命
拆封，並將其中2721.16公克愷他命，分裝成1大包（含包裝重512公克）及22中包（其中20包，每包含包裝重101公克；餘2包含包裝分別重102公克、112公克），並將22中包愷他命置於包裝盒及紙袋內，另1大包愷他命則藏放於腰際。嗣於同年月27日凌晨4時30分許，被告甲○○攜帶上開分得之愷他命，在臺中市○區○○路○○號前為警查獲，並扣得如附表壹及附表壹之一所示之物品。被告甲○○並帶同警員前往被告丙○○上開租屋處查緝，並扣得如附表貳及附表貳之一所示之物等情，業據被告甲○○坦承不諱。此外，並有夾藏愷他命毒品之乾燥劑包裝袋、皮包、包裝盒及手提袋照片附卷可稽（見警卷㈠第38至40頁）及如附表壹、附表壹之一、附表貳及附表貳之一所示之物品扣案可資佐證。而上開如附表壹編號一所示之愷他命經送往內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重2721.16公克、驗餘淨重2720.96公克；而上開乾燥劑包裝袋，經隨機抽取一個，以甲醇溶劑洗滌，取洗滌液分析結果，檢出第三級毒品愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局96年3月1日刑鑑字第0960018620號鑑定書在卷足憑（見96年度偵字第3523號偵查卷第76至79頁）。
⒊被告丙○○雖辯稱是應綽號「小五」的電話要求，才會告
知寄到速度公園車行， 嗣伊 領取並保管該批貨品，並不知該批貨品內夾藏愷他命，起初雖有幫忙甲○○將該批貨品拆開，但發現裡面是愷他命的時候，就沒有再幫忙，而分裝愷他命的分裝袋及電子磅秤都是甲○○帶到伊租屋處的，期間也有催促甲○○趕快離開等語。而被告甲○○於原審審理時以證人身分作證，及本院前審亦附和被告丙○○說詞而證稱：伊至丙○○租屋處，要取回內裝有愷他命的包包，因為有8大箱，轎車裝不下，故直接在丙○○租屋處拆卸，並分裝愷他命，剛開始丙○○有幫忙拆卸包包，因為丙○○有吸食過愷他命，故當他看到白色粉末的時候，就說不幫伊拆卸，伊當時也未告訴丙○○，包包內裝的白色粉末是愷他命，當時因伊自己帶的小磅秤損壞，故向丙○○借扣案之白色磅秤，自己在該處秤重量分裝愷他命，丙○○有說他不想碰這些毒品，要伊趕快把這些箱子帶走等語（見原審卷㈡第6至7頁）。於本院審理時證稱：伊到丙○○家，自己拆封，裝到袋子裡面去，丙○○在吸安非他命、看電視，叫伊趕快弄一弄，趕快走，伊在警訊的陳述不實在，當時是想把自己推向一個不知情的人，丙○○未持有其餘的愷他命等語。然從以下事證足認被告丙○○所辯不足採信，而被告甲○○則係配合被告丙○○作偽證：
①被告甲○○於警詢時陳稱：警方在其身上扣案之愷他命
，是綽號「空兄」之男子持用大陸手機0000000000000號，撥打伊持用的0000000000號電話，要伊至丙○○位於臺中市南區德富60號3樓之3住處拿一包手提袋，等待「空兄」的電話，再依照其指示移交給別人。昨天（指96年1月26日）是「空兄」於晚上9點多撥打電話指示伊說丙○○剛從大陸返回臺灣，要伊撥打丙○○持用之0000000000號電話，與其聯繫並到其住處取一個手提袋等語（見警卷㈠第4至5頁）。其於原審審理時以證人身分證稱：空兄告訴伊講鞋子就是指愷他命放置在乾燥劑裡面等語（見原審卷㈡第16頁）。顯然，被告甲○○對「空兄」係以將愷他命分裝於乾燥劑的包裝袋內，再將上開裝有愷他命的乾燥劑包裝袋，分別置於貨物內作為掩飾，再將貨物裝箱後以空運快遞的方式，於96年1月26日，自大陸地區輾轉寄送給被告丙○○，再由其與被告丙○○電話聯絡後，至被告丙○○租屋處拿取愷他命等情，知之甚詳。而被告丙○○於警詢時亦陳稱：被告甲○○在其租屋處將包包一個一個取出，再從包包中拿出類似乾燥劑的紙袋，並將乾燥劑剪開倒出內容物，再將內容物倒入他自己帶來的夾鏈袋裝起來等語（見警卷㈡第6頁），足證被告甲○○確有在被告丙○○租屋處拆封並分裝愷他命的行為。
②苟被告丙○○係在不知情的情況下，被空兄、小五及被
告甲○○利用作為收貨人，則被告甲○○為避免被告丙○○發現而衍生不必要的風險，勢必駕駛適當的交通工具將該批貨物全數載走，到適當的處所始進行愷他命的拆卸、分裝，始合常理。否則若在被告丙○○租屋處當場拆卸貨物而僅取走乾燥劑，甚至拆開乾燥劑包裝袋，並將內容物倒出秤重分裝，僅取走內容物，豈非暴露犯行，徒增風險。況被告丙○○於原審審理時陳稱其與被告甲○○感情並不是很好等語，於警詢時陳稱伊與被告甲○○是擺路邊攤認識的，平日很少聯絡等語，顯見渠等並無深厚的友誼基礎。則被告甲○○焉有冒著遭被告丙○○出賣的風險，而在被告丙○○租屋處拆卸分裝愷他命近4、5個小時之理。被告丙○○既陳稱發現被告甲○○在拆卸及分裝愷他命，即催促被告甲○○趕快離開，則被告丙○○既因害怕受到連累，而避之唯恐不及，焉有冒著遭警方人贓俱獲的風險，讓被告甲○○在其租屋處拆卸分裝愷他命近4、5個小時，並於被告甲○○攜帶分裝好的愷他命離開其租屋處之際，猶與被告甲○○同行並同乘電梯下樓之理，徒增遭到警方查獲之際無從辯解的風險。再者，被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：伊到被告丙○○租屋處時，被告丙○○已經在拆箱子，把包包拿出來，伊不知道被告丙○○為何會在伊到達之前，私自將箱子拆封等語（見原審卷㈡第13頁）；而被告丙○○於原審審理時亦坦承確有在被告甲○○到達其租屋處前，即先行將箱子拆封等語（見原審卷㈡第39頁）。若被告丙○○僅係受託將該批貨物轉交給被告甲○○，則完整裝箱的貨物更有利於運送，何以被告丙○○會有在被告甲○○到達之前，即有私自拆封貨物之行為？又被告丙○○於警詢及檢察官偵查時均陳稱：「空兄」有打電話給伊，說這次的愷他命要給伊2公斤，因為「空兄」怕被告甲○○把愷他命全部A走，所以要留2公斤叫伊幫忙賣等語（見警卷㈡第12頁、96年度偵字第4256號偵查卷第14頁），若非「空兄」、「小五」及被告甲○○、丙○○均知悉該批皮包內夾藏有愷他命，否則「空兄」既係利用不知情的被告丙○○為收貨人，何以又會自暴犯行，而要求被告丙○○代為販賣愷他命2公斤？且與「空兄」同為共犯之被告甲○○尚且不足以獲得「空兄」的信任，何以事前不知情的被告丙○○，卻會獲得「空兄」的充分信任，願將價值不菲的2公斤愷他命交給被告丙○○？實則依後述「空兄」與被告甲○○的通聯監察譯文內容，不難發現「空兄」自大陸地區運輸及私運之該批愷他命，本即預定部分是要交給被告丙○○。凡此，適足以證明被告甲○○於原審審理時以證人身分改稱被告丙○○並不知該批皮包內的乾燥劑內夾藏愷他命，並無參與拆封乾燥劑及分裝愷他命的行為等語，均係迴護被告丙○○之詞。
③被告甲○○確有於96年1月26日19時44分，以其持用之
0000000000號行動電話，撥打電話給空兄持用之0000000000000號行動電話，並有下列對話內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指「空兄」）
Ａ：他不是有回來？
Ｂ：最慢晚上會到。
Ａ：那還沒到喲。
Ｂ：應該是還沒，晚一點你打看看。
Ａ：我沒有他的電話。
Ｂ：你沒有他以前的電話？
Ａ：以前的電話不通。
Ｂ：不通就是還沒到，他今天一定會到，他坐下午的，幾點我沒問。
Ａ：喔！
Ｂ：你到時拿到時再打給我。
Ａ：還是你聯絡到他時叫他打給我。
Ｂ：有啦！我已經有交待了。
Ａ：好啦！
Ｂ：好！好！被告甲○○於96年1月26日21時52分，以其持用之0000000000號行動電話，撥打電話給空兄持用之0000000000000號行動電話，並有下列對話內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指「空兄」）
Ａ：他還沒有回來喲！
Ｂ：還沒有咧！
Ａ：還沒有喲！
Ｂ：欸，沒關係，你看怎樣再打給五百。
Ａ：欸！
Ｂ：喔！
Ａ：喔！好啦！被告甲○○持用之0000000000行動電話，於96年1月26日22時1分，收到0000000000號行動電話的來電，受告知被告丙○○所使用之新電話號碼，並有下列對話內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指0000000000號行動電話使用者）
Ｂ：0000000000。
Ａ：欸！
Ｂ：打給他講一下。
Ａ：這富麟的喔？
Ｂ：欸！富麟的。
Ａ：好啦！我看怎樣再打給你。
Ｂ：好！被告甲○○旋於同日22時4分，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，並有下列對內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指被告丙○○）
Ａ：你回來還打給我。
Ｂ：我還沒有到家。
Ａ：啊！
Ｂ：我剛進來家裡。
Ａ：是喔！
Ｂ：你過來我家。
Ａ：我過去找你，在家嗎。
Ｂ：欸！你自己來就好。
Ａ：好知道。
Ｂ：好。
Ａ：我等一下就過去了。
Ｂ：好。被告甲○○復於同日22時43分，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，並有下列對內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指被告丙○○）
Ａ：你要喝什麼飲料？
Ｂ：不要，我有水。
Ａ：你有水？
Ｂ：欸！
Ａ：啊我到了。
Ｂ：直接上來。
Ａ：啊可以直接上去嗎？
Ｂ：可以啦！
Ａ：啊幾樓？
Ｂ：我下去好了。
Ａ：欸你下來好了。「空兄」又於同日23時37分，以其持用之000000000000號行動電話，撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，並有下列對話內容：（Ａ指被告甲○○；Ｂ指「空兄」）
Ｂ：鞋子有拿到嗎？
Ａ：我現在跟他在一起。
Ｂ：你要兩千兩百多雙才對。
Ａ：喔！
Ｂ：富麟的剛好兩千足。
Ａ：欸！
Ｂ：啊你的要兩千兩百多。
Ａ：要等箱子看看才會知道。
Ｂ：不然你看好再打給我。
Ａ：就還在用。
Ｂ：喔！好啦！好！
Ａ：好！以上對話內容有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及0000000000號門號通訊監察譯文在卷可證（見原審卷㈠第85至86頁、第108頁至110頁）。觀諸上開通聯譯文可知：⑴被告甲○○係透過空兄而取得被告丙○○新的行動電話號碼，並進而與被告丙○○取得聯繫。顯然「空兄」、「小五」等人可以同時與被告甲○○、丙○○聯繫，並無「小五」找不到被告甲○○，而臨時找被告丙○○代收貨物的情形。⑵被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：「空兄」告訴伊講鞋子就是指愷他命放置在乾燥劑裡面等語（見原審卷㈡第16頁），是上開通聯譯文已明白顯示該次運輸及私運的愷他命，是由被告甲○○與被告丙○○依比例分得，此由被告丙○○於警詢及檢察官偵查時均陳稱：「空兄」有打電話給伊，說這次的愷他命要給伊2公斤，因為「空兄」怕被告甲○○把愷他命全部A走，所以要留2公斤叫伊幫忙賣等語（見警卷㈡第12頁、96年度偵字第4256號偵查卷第14頁），及被告甲○○於原審為羈押訊問時陳稱：在被告丙○○租屋處時，「空兄」有打電話給伊，問伊：「丙○○那邊弄好了沒？」。「空兄」要伊轉述給被告丙○○知道要交給伊多少。當時「空兄」是告訴伊說有多少雙鞋子，鞋子是代號，那時「空兄」只要伊轉述給被告丙○○知道說「空兄」要2千2百雙鞋子。「空兄」說丙○○那邊有2千雙鞋子，「空兄」自己有2千2百雙鞋子等語（見原審96年度聲羈字第159號卷第4至5頁），均可獲得證明。雖被告甲○○、丙○○矢口否認運輸及私運愷他命，被告甲○○復於原審審理時為迴護被告丙○○的偽證，而無從確認「2千2百多雙」及「2千足」在愷他命數量或重量上的意義，然被告甲○○於警詢時陳稱：因於樓上被告丙○○交給伊該只手提袋時，有看見屋內另有一袋裝有疑似愷他命之紙袋等語（見警卷㈠第6頁），核與其於檢察官偵查時陳稱：被告丙○○在那邊秤，總重是4千2百多公克，伊只知「空兄」要拿的是2千7百多克等語（見96年度偵查卷第3523號第47頁），再核對上開通聯譯文內容，更足以證明被告甲○○確實取走4千2百公克愷他命中的2721.16公克愷他命，另約1478.84公克之愷他命則由被告丙○○分得。⑶被告甲○○於原審審理時以證人身分作證時改稱：伊向「空兄」購買愷他命的數量是2千5百公克，「空兄」有附帶給伊一些樣板，也就是被查獲多出來的2百多公克，當天取走的數量為2千7百多公克等語（見原審卷㈡第8頁）；伊在檢察官偵查時所說愷他命重量為4千2百公克，是連同乾燥劑的袋子及托盤一起秤的重量等語（見原審卷㈡第15頁），於本院審理時證述：Ｋ他命確實的重量是2千7百多公克之前會說4千多公克的原因是連托盤及所有的包裝袋下去秤的，因那時空兄打電話給伊，要伊趕快將數量報給他，伊大致上秤的，秤完後伊才拿剪刀把乾燥劑的袋子剪開，倒進去夾鏈袋裡面，最後呈現的是2千7百多公克等語。然經原審當庭以扣案之乾燥劑包裝空袋403個，以扣案之電子磅秤秤重，顯示該403個乾燥劑包裝空袋總重為162公克（見原審卷㈡第28頁），另本院當庭勘驗托盤之重量為607公克，以乾燥劑包裝空袋及托盤重量再加上扣案之愷他命的重量，亦與4千2百公克相距甚遠。足見，被告甲○○於原審及本院改稱4千2百公克是扣案愷他命連同乾燥劑包裝袋及托盤一起秤的重量顯不實在。而被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：伊會在警詢時提到被告丙○○那邊留有愷他命1千多公克，是為將部分責任推卸給被告丙○○等語（見原審卷㈡第22頁），然毒品數量愈多，日後刑責愈重，乃淺顯易懂的道理，若該批貨物夾藏的愷他命僅有2千7百餘公克，未達4千2百公克，被告甲○○虛構愷他命重量為4千2百公克，豈非無法推卸責任反自陷重刑之窘境。由此，更足以證明被告甲○○於偵查中陳述與錄音譯文所示相符之愷他命重量，及警訊中所述：伊當場見到扣除伊拿走部分還有剩，於樓上被告丙○○交給伊該只手提袋時，有看見屋內另有一袋裝有疑似愷他命之紙袋，始與事實相符，其嗣後更異前詞，於本院並稱丙○○未持有其餘的愷他命等語，係飾卸及迴護被告丙○○之詞，不足採信。又1478.84公克之愷他命如以扣案含包裝重
512公克之包裝袋裝置亦僅三包，置於身上甚易攜帶，尚難以警員於被告丙○○德富路租住處未查獲及勘驗監視光碟未見被告丙○○下樓時手上攜帶物品，遽認其未將1478.84公克之愷他命置於身上攜帶離開，無從據為有利被告丙○○之認定。
④被告甲○○於檢察官偵查時具結證稱：伊在被告丙○○
租屋處分裝愷他命，係使用扣案之被告丙○○租屋處的磅秤，伊並沒有攜帶磅秤前往被告丙○○租屋處，5百公克的夾鏈袋是被告丙○○提供的等語（見96年度偵字第3523號偵查卷第61至62頁），核與其於原審訊問時陳稱：伊至被告丙○○上開租屋處時，被告丙○○在拆封該批貨品，愷他命原先是放在霹靂腰包的乾燥劑紙袋裡，伊和被告丙○○將乾燥劑紙袋全部撕開，倒在塑膠袋裡面。現場使用的電子磅秤是被告丙○○的，小包1百公克的分裝袋是伊帶過去的，用完不夠就用被告丙○○租屋處小包1百公克的分裝袋，而大包的分裝袋是被告丙○○的等語相符（見原審卷㈠第22頁）。此外，並有被告丙○○所有之電子磅秤及經分裝而由被告甲○○攜出的愷他命扣案可資佐證。佐以「空兄」就被告甲○○與被告丙○○應分得之愷他命數量，已於電話中明確指示，有上開通聯監察譯文在卷可證，足證被告甲○○上開陳述並非虛構之詞，其於原審審理時以證人身分結證後更異前詞，亦係迴護之詞，不足採信。
⒋被告甲○○雖辯稱其是意圖要販賣愷他命，故以35萬元的
代價，向「空兄」購買扣案之愷他命云云。然觀之其於被告丙○○尚未返回租住處，即與「空兄」電話聯繫詢問運送愷他命之丙○○是否已返國，及如何與之聯繫取貨等情，其對「空兄」係以夾藏的方式，將愷他命從大陸地區運輸及私運入臺灣地區，顯然知之甚詳，其又參與在臺灣地區接續將愷他命分裝運輸至其他指定地點之犯行，實已該當運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，其辯稱係意圖販賣而買入第三級毒品，無非係藉承認販入第三級毒品罪之犯行，同時指證上游來源為「空兄」楊登元之方式以求減輕其刑，顯與事證不符，況其就所辯以35萬元代價向空兄購買扣案之愷他命並未能提出證據證明，所提95年5月2日及5月4日簽發之本票及之借據、和解書等與其是否以之購買愷他命並無直接關係，且其於警訊、偵查及原審羈押訊問時亦未供稱向空兄購買愷他命，所辯以35萬元代價向空兄購買愷他命，不足採信。
⒌被告甲○○另辯稱：伊如係集團成員，去貨運行領貨反而
比較安全云云，被告丙○○另辯稱：如伊有與小五、空兄共同運輸愷他命，儘可將愷他命直接寄到台中市○○路○○號云云。然查被告二人與空兄、小五就本件愷他命之運輸、走私進口，各有工作分擔，且依上述通聯譯文及被告二人所述，可知本件運輸、走私進口之愷他命除了被告甲○○取得扣案之2721.16公克愷他命外，其餘之1478.84公克則由被告丙○○分得，另本件運輸、走私進口之愷他命係第三級毒品，置於皮包內並裝入紙箱打包成八箱，數量相當大，被告丙○○等為確保能順利送達、收受，避免甫送達即被查獲，以丙○○工作之速度公園車行為送達處所(小五以丙○○告訴之0000000000電話與不知情之 楊敬州 聯絡後，由楊敬州告知速度公園車行地址，見被告丙○○偵查及原審羈押訊問時所述)，而未以丙○○租住處台中市○○路○○號為送達處所，再由丙○○運回租住處，被告甲○○再至該處分裝並分取愷他命，並不悖常情。被告二人上開所辯，不足據為有利渠等之認定。
⒍依被告丙○○於警訊時供述：「是一位在大陸台灣籍綽號
小五男子打我大陸的手機號碼00000000000，．．．，叫伊有沒有地方先放，．．伊叫他先送到伊公司(速度公園)，．．．」、「伊剛從大陸回來，立刻至伊服務的車行，綽號小五委託伊將該批包包共計八箱拿給綽號小么」、「綽號空兄也有打電話給伊，他說這次的愷他命要給伊二公斤．．．，這次前往大陸有在廣州餐廳與綽號小五見面」等語，於偵查中供稱：「一月十九日前往大陸後在廣州的餐廳和「空兄」、「小五」及一些朋友碰面，伊在廣州大平的地方接到「小五」的電話，他說找不到「小么」，．．問伊有無地方可以放．．，空兄在電話中和「小么」說時怕「小么」亂搞，所以拜託伊幫他問問看這些愷他命有無別人要，但伊沒有幫他問」等語(見四二五六號偵查卷第十一至十四頁)。於原審法院受理檢察官聲請羈押訊問時供稱：伊從大陸坐車去香港要搭飛機的時候，接到「小五」的電話，說他找不到「小么」，要請伊幫他找地方當作包裹的寄放地點，說「小么」會自動打伊的電話找伊拿．．．，「空兄」是要伊幫他問有沒有販賣的管道，但是伊沒有幫他問等語及被告甲○○於警訊、偵查及原審羈押訊問時陳述：愷他命係空兄撥打伊使用之0000000000號行動電話，告訴伊丙○○剛從大陸返回台灣，要伊撥打丙○○的0000000000號行動電話聯絡拿取等語，堪認被告二人與綽號「小五」、「空兄」之成年男子間就本件運輸、私運管制物品愷他命進口犯行有犯意聯絡及行為分擔。
⒎審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關
聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。被告丙○○的選任辯護人雖聲請將被告丙○○送測謊鑑定，以證明被告丙○○所言屬實，及將扣案之愷他命包裝袋送指紋鑑定，以證明被告丙○○並未參與分裝愷他命等情，然查：
①測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正確之事實認定。是測謊鑑定無法達到百分之百辨識受測者有無說謊之效果，僅在受測者呈現說謊之情緒波動反應時，作為其他積極或間接證據的補強證據，或在受測者否認犯罪之供述，並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，而採為有利於受測者之認定。本案事證已臻明確，並非無其他積極證據證明被告丙○○被訴之犯罪事實，是即使將被告丙○○送測謊鑑定，若測謊結果呈現說謊之情緒波動反應，對已臻明確之犯罪事實僅產生些微之補強效果；若測謊結果呈現並無不實之情緒波動反應，亦無從據以推翻已臻明確之積極證據。遑論測謊鑑定本身即無法排除因受測者個人的人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應等情況，而無法排除鑑定結果之不正確性，本院認為在事證已臻明確之情況下，有關測謊鑑定調查證據之聲請，欠缺調查之必要性。
②按指紋鑑定之因素眾多，例如：當事人排汗之多寡、汗
液成分的比例、現場環境的溫度、相對溼度、指紋存在檢體物面的性質、指紋保存狀態等，均足以影響鑑定之結果。本案愷他命包裝袋自查扣迄原審審理時已近5個月，期間歷經辦案人員及鑑定人員多次觸摸，經當庭調出該證物，發現該證物係與其他扣案證物（除皮包外）擁擠置放於紙箱內，並無在特別溫度、溼度條件下保管，其是否具有調查之可能性，已非無疑。且本案事證已臻明確，上開愷他命包裝袋縱經送指紋鑑定，未能發現留存被告丙○○的指紋，亦無排除是上開因素或指紋保存狀態不佳所造成，亦無從據以推翻上開已臻明確之犯罪事實，是有關指紋鑑定證據調查之聲請，亦欠缺調查之必要性。
⒏另被告甲○○之辯護人聲請傳訊證人胡歆如、林龍雲擬證
明被告甲○○有分別向渠等各借20萬元購買扣案之愷他命，然被告甲○○是否向渠等借款與是否以借得之款項購買愷他命並無必然性，與待證事實顯無重要關係，爰不予調查。
⒐至被告丙○○於本院前審聲請調查之證人 黃凱融 雖結稱，
曾於95年年底或96年初，委託被告丙○○到大陸打一些筆記型電腦包包之樣品，被告有告知要去打樣品等語，意指被告丙○○此次前往大陸確有為其處理打樣品之事宜。但經質之該證人對被告丙○○究於何時啟程前往大陸？與何人前往？停留期間為何？停留期與何人見面？實際從事何事？均表不知；況依該證人所證，被告既已告知該筆記型電腦包包樣品已打好，可以帶回來交付該證人等語，何以本件被告遭查獲時絲毫未見攜帶所委託打樣之包包，反而係夾藏毒品之其他皮件？證人黃凱融所證自不足以做為有利被告丙○○之認定。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○上開所辯均係脫卸之詞，不足採信，渠等犯行，均堪認定。
三、按愷他命係作為人或畜之麻醉劑，具肌肉鬆弛作用。吸食後會產生幻覺效果，藥效約可持續1小時，而對身體協調及判斷力之影響可長達16至24小時。其毒性有噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、視覺影像扭曲、暫發性失憶及身體平衡感消失，嚴重時運動功能受損、高血壓，有時呼吸作用受到抑制而致死。故愷他命業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項之第三級毒品，並公告為管制進口物品甲類第四項，依懲治走私條例第2項第1項規定不得私運進口，且依同條例第12條規定，自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，適用該條例規定處斷。核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品愷他命罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制進口物品進口罪。因持有第三級毒品愷他命，並非毒品危害防制條例規定之犯罪行為，故本案並無運輸第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，附此說明。被告等就上開犯行，與綽號「空兄」、「小五」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等人利用不知情之空運快遞公司不詳姓名成年員工運輸及私運上開第三級毒品愷他命，為間接正犯。被告等以一行為自大陸地區運輸及私運管制進口物品第三級毒品愷他命進口臺灣地區，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品愷他命罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重依毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品愷他命罪處斷。查被告甲○○曾於92年間，因故買贓物案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於94年9月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審法院因認被告等罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款規定，審酌被告甲○○已有偽造文書、故買贓物之刑事前案紀錄，被告丙○○並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，堪認被告甲○○品行不佳，且無悛悔向上之心，被告丙○○犯案前品行尚佳，渠等將第三級毒品愷他命運輸及私運進入臺灣地區，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，犯罪動機及目的均值非難，且渠等運輸及私運之第三級毒品愷他命，重量高達4千2百公克，純度高達百分之90.7，苟流入市面，將助長更多毒品犯罪，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，被告等犯罪所生危害非輕，且渠等犯後均飾詞卸責，難認已有任何悔意等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑8年4月，量處被告丙○○有期徒刑8年，以示懲儆。並敍明按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年臺上字第728號判決參照）。是扣案如附表壹編號一所示之愷他命（驗餘淨重2720.
96公克）及附表貳編號四所示之乾燥劑包裝袋（紙質）殘留之愷他命（因量微無從計算重量），均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，而被告丙○○攜離之愷他命1478.84公克，雖未經扣押在案，然無積極證據證明業已滅失，復為違禁物，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。扣案如附表壹編號二至五及編號貳所示之物(包裝袋與愷他命並無不能析離之情事)，分別係被告甲○○及丙○○所有，供犯運輸第三級毒品愷他命罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。至於附表壹編號二、附表貳編號一、二所示之手機所搭配之門號SIM卡，雖分別為被告甲○○、丙○○供本案犯運輸第三級毒品愷他命罪所用之物，依同條例第19條第1項前段規定本應諭知沒收之。惟按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收主義，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收主義，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，如刑法第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予義務沒收，如毒品危害防制條例第19條第1項前段、第3項等屬之（最高法院89年度臺上字第5605號判決參照）。經查該等門號SIM卡均係發卡之電信公司所有之物，本案復無其他積極證據證明是被告甲○○、丙○○所有之物，揆諸上開說明，無從依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之，附此說明。
至於附表壹之一及附表貳之一所示之扣案物品，既無積極證據足資證明與本案犯罪有關，自無從為沒收之諭知。另被告丙○○自「速度公園車行」運輸該8箱皮包回其前揭租屋處之貨車，係「速度公園車行」所有，非屬被告二人所有，此經被告丙○○供述在卷，依上理論，亦未能併予宣告沒收。
而扣案如附表貳之一編號十、十一所示之愷他命、一粒眠，雖分別係第三、四級毒品，然既與本件犯罪無關，揆諸上開說明，自應由檢方依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒入銷燬之。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告等上訴否認犯罪，並無理由，均應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十七年四月二十四日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官許旭聖法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國九十七年四月二十五日附表壹┌──┬───────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────┤│一│愷他命│淨重貳仟柒佰││││貳拾壹點壹陸││││公克，驗餘淨││││重貳仟柒佰貳││││拾點玖 陸公克 │├──┼───────────┼──────┤│二│SAMSUNG牌（黑色）手機│壹支│││（搭配0000000000門號)││││││├──┼───────────┼──────┤│三│手提紙袋│壹只│├──┼───────────┼──────┤│四│包裝盒│壹個│├──┼───────────┼──────┤│五│包裝上開愷他命的包裝袋│貳拾叁個│└──┴───────────┴──────┘附表壹之一┌──┬───────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────┤│一│SONY牌（銀色）手機│壹支│││（搭配0000000000門號）││├──┼───────────┼──────┤│二│MP3型（黑色）手機│壹支│││（搭配0000000000門號）││├──┼───────────┼──────┤│三│SAMSUNG牌（銀色）手機│壹支│││（搭配0000000000門號）││├──┼───────────┼──────┤│四│護照│壹本│├──┼───────────┼──────┤│五│臺胞證│壹本│└──┴───────────┴──────┘附表貳┌──┬───────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────┤│一│NOKIA牌（銀色）手機│壹支│││（搭配0000000000門號）││├──┼───────────┼──────┤│二│NOKIA牌（黑色）手機│壹支│││（搭配大陸地區門號││││00000000000）││││││├──┼───────────┼──────┤│三│托盤│壹個│├──┼───────────┼──────┤│四│乾燥劑包裝袋│肆佰零叁個│├──┼───────────┼──────┤│五│電子磅秤│壹台│├──┼───────────┼──────┤│六│繩子（包裝愷他命用）│壹袋│├──┼───────────┼──────┤│七│皮包（夾藏愷他命用，含│肆佰零捌個│││紙箱捌個）││└──┴───────────┴──────┘附表貳之一┌──┬───────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────┤│一│現金│新臺幣伍萬元│├──┼───────────┼──────┤│二│存簿│捌本│├──┼───────────┼──────┤│三│臺胞證│貳本│├──┼───────────┼──────┤│四│護照│壹本│├──┼───────────┼──────┤│五│駕駛執照│壹張│├──┼───────────┼──────┤│六│愷他命吸食工具│壹台│├──┼───────────┼──────┤│七│班機時刻表│壹張│├──┼───────────┼──────┤│八│登機證│壹張│├──┼───────────┼──────┤│九│手機│叁支│├──┼───────────┼──────┤│十│愷他命│貳包│├──┼───────────┼──────┤││一粒眠│叁拾陸粒│├──┼───────────┼──────┤││夾鏈袋│壹袋│├──┼───────────┼──────┤││鐵藝坊訂購單│伍張│└──┴───────────┴──────┘