裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第2283號刑事判決
裁判日期：民國105年04月08日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第2283號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃重嘉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6713號、104年度毒偵字第6671號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文甲○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。扣案愷他命壹包（驗餘淨重零點參柒柒伍公克）、包裝上 開愷 他命之外包裝袋壹個均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸伍捌捌公克）沒收銷燬之；包裝前開甲基安非他命之外包裝袋壹個、扣案之吸食器壹個均沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分應增列「被告甲○○於本院準備程序中之自白」、「自願受搜索同意書1份」及「查獲現場及扣案毒品照片共11張」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1086號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟該緩起訴處分嗣經撤銷，並由檢察官提起公訴後，由臺灣臺北地方法院以104度簡字第11號判決判處罪刑確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，堪認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，是以此次施用毒品犯行，自應依法追訴，檢察官逕行提起公訴，於法並無不合（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照），先予敘明。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
（二）行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者。準此，被告將其購入之愷他命粉末提供他人吸食，顯見被告持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故本案被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。另甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦不得非法持有、施用。
（三）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開轉讓偽藥罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如附件起訴書犯罪事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，所為助長偽藥使用氾濫，損及國民健康，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，又其曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟小康，現從事送貨之工作，且尚有2名未成年子女需其照顧扶養之生活狀況（見偵查卷第2頁、本院簡式審判筆錄第3頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，併此敘明。
四、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6588公克），為第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之吸食器1個，則係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，均據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是本案既以藥事法第83條第1項論處被告轉讓偽藥愷他命之犯行，則扣案愷他命１包（驗餘淨重0.3775公克），為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）；又包裝上開愷他命之外包裝袋1個，係被告所有，用於防止毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之摻有愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.6394公克），雖亦屬違禁物，惟與本案被告轉讓第三級毒品犯行無關，此據被告 陳明 在卷，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文所示。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年4月8日
刑事第二十四庭法官張淑美以上正本證明與原本無異。
書記官李真萍中華民國105年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第6713號104年度毒偵字第6671號被告甲○○男42歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第405號判決判處罪刑，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，並於民國99年6月2日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，刑期至99年12月28日屆滿，其假釋未經撤銷視為執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1086號為緩起訴處分附戒癮治療確定（緩起訴期間自102年5月21日起至104年5月20日止），嗣於緩起訴期間內，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3400號判決判處有期徒刑4月確定，於103年12月9日易科罰金執行完畢，緩起訴期間故意更犯施用毒品案件部分，經該署檢察官撤銷前揭緩起訴處分，並以103年度撤緩毒偵字第308號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第11號判決判處有期徒刑4月，又因施用毒品案件，經同法院以104年度審簡字第605號判決判處有期徒刑4月，前揭2罪合併定應執行有期徒刑7月確定，於104年7月3日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且第三級毒品愷他命為藥事法所規定之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年2月25日20時許，在址設新北市○○區○○路0段00巷00號QMOTEL內，無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予 陳曉眉 施用；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於104年2月25日22時50分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載陳曉眉，行經新北市○○區○○路與永平路口時為警攔查，當場自車內扣得上開第二級毒品甲基安非他命1袋（淨重0.6590公克、驗餘淨重0.6588公克）、第三級毒品愷他命1袋（淨重0.3780公克、驗後餘重
0.3775公克）、含有愷他命成分之白色香菸1支（淨重
0.6620公克、驗餘淨重0.6394公克）及安非他命吸食器（玻璃球）1組等物，並經警方採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據暨待證事實┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│證據資料│待證事實│├──┼─────────┼─────────────┤│1│被告甲○○於警詢、│全部犯罪事實│││偵查中之自白││├──┼─────────┼─────────────┤│2│新北市政府警察局土│扣案之毒品、吸食器均為被告│││城分局搜索扣押筆錄│所有之事實│││、扣押物品目錄表各││││1紙││├──┼─────────┼─────────────┤│3│交通部民用航空局航│扣案之毒品分別為第二級毒品│││空醫務中心毒品104│甲基安非他命（淨重0.6590公│││3月16日航藥鑑字第│克、驗餘淨重0.6588公克）、│││0000000號鑑定書1紙│第三級毒品愷他命之事實│├──┼─────────┼─────────────┤│4│新北市政府警察局土│被告之尿液經檢驗後，結果呈│││城分局偵辦毒品案尿│安非他命、甲基安非他命陽性│││液檢體編號及姓名對│反應之事實│││照表（編號代碼：H1││││040117號）及台灣尖││││端先進生技醫藥股份││││有限公司104年3月10││││日濫用藥物尿液檢驗││││報告（尿液檢體編││││號H0000000號）各1││││紙││└──┴─────────┴─────────────┘
二、按轉讓第三級毒品罪與轉讓偽藥罪間，係屬「法規競合」關係，應依「重法優於輕法」之適用法則，擇較重之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第4073號、臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第842號判決意旨參照）。核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪及違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，此有刑案資料查註紀錄表可按，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1袋（淨重0.6590公克、驗後餘重0.6588公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，扣案安非他命吸食器（玻璃球）1組，為被告所有，且為供犯罪所用之物，業據被告供認在卷，請依刑法第38條第3項、第1項第2款規定予以沒收。扣案第三級毒品愷他命1袋（淨重0.3780公克、驗後餘重0.3775公克）、含有愷他命成分之白色香菸1支（淨重0.6620公克、驗後餘重0.6394公克）均屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
三、至移送意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第7項之罪嫌。惟查：該條第7項所謂「專供製造或施用毒品之器具」，以該器具係專門供作製造或施用毒品者為限，若通常尚可以供他項用途之器具，當非該條文所謂之「專供」，此有臺灣高等法院88年度上易字第1422號裁判意旨可資參照。觀諸本件扣案之吸食器，係由玻璃球等物製作而成，顯然尚可作為一般日常生活之用，此有照片1張附卷可佐，實難認係專供施用毒品之器具，惟此部分若構成犯罪，亦為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年9月29日
檢察官乙○○本件正本證明與原本無異中華民國104年10月20日
書記官附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。