裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第292號上訴人即被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人戊○○上訴人即被告丙○○
（另案於臺灣台中監獄執行）選任辯護人 王世勳 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3621號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年6月確定，甫於民國96年1月1日縮刑期滿執行完畢；乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及竊盜等案件，經原審法院分別判處有期徒刑4年、1年及4月確定，經聲請合併定執行刑後，甫於95年4月14日縮短刑期假釋出監，於97年6月15日縮刑期滿未經撤銷假釋，而以已執行完畢論。
二、緣於97年8月1日下午3、4時許，丙○○約乙○○在豐原巿向陽路附近見面，並載送其返回台中住所，乙○○遂將其母親所有之KCT-536號重型機車交由識路之丙○○騎乘並搭載乙○○沿路閒逛，於同日晚上7時30分許，行經臺中縣○○鄉○○路與圓通南路口停等紅綠燈時，丙○○見丁○○在該路口之臺灣企銀潭子分行提款機提領現金，遂先單獨下車上前監看丁○○提款，俟丁○○領款完畢騎乘機車返家，丙○○竟基於意圖為自己不法所有犯意，思以訛稱丁○○前有車禍糾紛未處理之藉口攔下丁○○伺機強盜財物，隨即騎乘前開機車搭載當時尚不知情之乙○○尾隨於丁○○之後。於同日晚上7時42分許，丁○○騎乘機車行○○○鄉○○路○段267之2號前，丙○○見四下無人，有機可乘，即騎乘機車超前攔下丁○○之機車，藉口丁○○騎車撞傷其友人，先將丁○○騎乘之機車熄火並抽走該機車鑰匙一串，要求丁○○拿出證件供其察看，丁○○受迫即拿出皮夾內之駕駛執照給丙○○，丙○○斯時竟伸手至丁○○之右側褲袋內，強取丁○○剛領出之現金新台幣（下同）2,000元，再強取丁○○之皮夾，並隨即抽取皮夾內之金融卡，且為了能順利提款，竟動手拉扯丁○○逼問題款卡號碼，此時在一旁之乙○○見狀，竟基於共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，與 張志豪 共同以手推、掐丁○○之頸部之強暴方式，將丁○○壓制在牆壁上，至丁○○不能抗拒；丙○○隨即自口袋取出1把客觀上足以對人之生命、身體造成威脅之小刀（未扣案），逼問丁○○之臺灣企銀帳戶金融卡密碼，因丁○○拒絕供出密碼，並伺機出手搶回皮夾，遂遭丙○○手持之小刀劃傷其之左手大拇指，丁○○大喊救命並作出攔車動作，丙○○、乙○○旋騎乘前開機車逃逸，丁○○因此受有頸部擦傷、左手大拇指1.5cm×0.3cm×0.3cm之撕裂傷之傷害（傷害部分未據告訴），丙○○、乙○○2人計得款2,000元、丁○○駕照、臺灣企銀金融卡各1張、機車鑰匙1串。
三、丙○○強取丁○○之提款卡後，即與乙○○共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯意聯絡，持丁○○前開臺灣企銀金融卡，依據丁○○貼在金融卡封套上之密碼，於同日晚上7時48分及7時55分許，○○○鄉○○路上之7-11便利超商及大富路上之全家便利商店內，接續提領丁○○於臺灣企銀帳號00000000000號帳戶內之存款5筆，金額共計81,000元，所得由乙○○取得8,000元，其餘由丙○○取得（起訴書誤載為平分）。
四、案經臺中縣警察局豐原分局移送檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、有關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本件被害人丁○○及共同被告乙○○（係相對於另共同被告丙○○而言）等人前於警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經具結且未經當事人對之反對詰問予以核實，既經被告及其等辯護人於原審審理時爭執其證據能力，而公訴人復未舉證說明有何符合刑事訴訟法第159條之2之「具有較可信之特別情況」，本院認均無證據能力。
㈡另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，本案證人即被害人丁○○及證人即同案被告丙○○、乙○○等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌其等證人於檢察官偵訊時係先經檢察官依法詢問與被告間有無特定親戚或其他法律上關係，得拒絕證言之事由或應否具結有疑義，經檢察官於訊問後具結，且檢察官均有告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告等人於本院審理時不僅未提出、主張任何可供證明其等於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查等情，足認證人丁○○及證人即同案被告丙○○、乙○○等人下列經本法院所引用於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人該等偵訊中經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。㈢被告乙○○下列經本院所引用之於97年8月16日（偵卷第7頁
、第8頁）之偵訊筆錄對於共同被告丙○○而言，係屬被告以外之人，該次被告乙○○偵訊筆錄並未具結，而被告丙○○之辯護人對其證據能力表示有竟見，本院依司法院釋字第582號解釋意旨，認對於共同被告丙○○部分，無證據能力。
㈣另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面，如診所回覆函文、診斷證明書、被害人丁○○於臺灣企銀帳號00000000000號帳戶存摺交易明細等，檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭文書等證據資料均有證據能力。
㈤卷附之被告丙○○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張
、被告丙○○事後持被害人丁○○金融卡領款之錄影監視翻拍照片12張、丁○○傷勢照片2張、案發現場照片2張等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片均係透過相機拍攝後經影印所得，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
二、訊據被告丙○○、乙○○否認有前揭犯行，被告丙○○辯稱：伊藉口車禍糾紛未處理為由向被害人丁○○恐嚇取財，並非強盜，所施用之威嚇程度，客觀上並未足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒之程度；且亦未攜帶兇器，被害人於原審時亦無法明確證稱所攜帶之凶器，診斷証明書亦無法認定被害人之傷勢是何種凶器所造成，復未有刀具扣案，應是被害人要搶回機車鑰匙時被該鑰匙割傷云云；被告乙○○辯稱：由原審判決事實欄之記載，伊並未參與任何財物之交付行為，本件一開始伊並不知道被告丙○○要搶劫被害人丁○○，否則不會笨到騎母親的機車犯案；且沒看到丙○○拿刀子，沒有攜帶兇器強盜；此外因不知丙○○有拿到被害人之金融卡，事後雖有陪同丙○○至超商提款，惟不知係盜領被害人款項，沒有以不正方法由自動付款設備取得之他人之物之犯意聯絡；伊於案發時，因看見丙○○單獨下車與被害人發生拉扯，伊因護友心切，才推搯被害人到牆壁，主觀上並無強盜財物之犯意云云。
三、本院查：㈠被告2人有上揭犯罪事實欄二所載行為，業據證人即被害人
丁○○迭於檢察官偵查及原審法院審理時結證稱：於97年8月1日晚上7點半左右，伊前往臺灣中小企業銀行潭子分行領2,000元，歹徒從銀行跟蹤直○○○鄉○○路○段將伊攔下，騎機車的丙○○說伊撞到他朋友，叫伊下車處理，且直接將伊所騎機車鑰匙抽走，並要求拿出證件，伊拿駕照時，騎機車的丙○○就伸手進伊褲袋內將2,000元搶走，還搶走伊皮夾，之後和坐後座的乙○○把伊推到牆壁上，兩個人都有出手掐住伊脖子，壓在牆壁上，丙○○就拿出一把刀，逼伊說出提款卡密碼，但是他不知道密碼有貼在封套上面，伊也沒有講，當伊要搶回皮夾時，拿刀的丙○○就割傷伊左手的大拇指，伊大喊救命，並攔車求救，他們2人就跑了。之後伊在臺灣中小企銀帳戶就被提領81,000元，提領5次，連同伊之前領的2,000元也被搶走，伊並沒有同意將2,000元及皮夾、提款卡給這兩個歹徒，乙○○是當天坐在機車後座的人，有把伊推到牆壁，壓住伊脖子，講話的是另外一個等語（偵卷第44頁至第48頁筆錄）；伊偵查中所述均實在，案發當時被告2人將伊攔下聲稱撞到人，案發地點在汽車修理廠牆壁旁，距離馬路約2、3公尺，丙○○將伊機車熄火抽走鑰匙，並命伊拿出證件， 伊有 要將證件給他們看，在拿證件同時，丙○○就搶走伊皮夾及提款卡，並將伊推到牆壁上，掐住脖子，逼問提款卡密碼，但是他不知道密碼有貼在封套上面，伊也沒有講，當伊要搶回皮夾時，拿刀的丙○○就割傷伊左手的大拇指，伊即大喊救命，並做出攔車的動作，他們2人就騎機車跑了，之後從伊帳戶內領走81,000元，坐後座的乙○○全程在場，沒有離開過，丙○○、乙○○後來同時以手掐住伊脖子逼問提款卡號碼，丙○○有說他要拿刀，伊沒有注意到他拿出什麼東西，但他是從褲子口袋拿出來的，只知道是短短的1支，伊被丙○○取走的鑰匙是一串鑰匙，並沒有比較尖銳的東西，伊在搶回皮夾時，就被劃傷左手大拇指，乙○○全程只有掐住伊脖子，沒有說什麼話，但他全程在場，約在伊面前手臂伸直一臂之長的距離，從頭到尾都沒有離開，全程都有聽到伊與丙○○交談內容及看到現場發生情形，丙○○在逼問伊密碼時，乙○○應該也有聽到，丙○○拿走伊皮夾抽走金融卡時，乙○○在也場看到，丙○○拿出刀時，因天太黑了，伊看不清楚是什麼刀，但劃傷伊左手拇指的東西感覺是單薄、一片的東西，不是一串、亂亂、硬硬的東西劃到等語（原審卷第115頁反面至118頁反面筆錄）。
㈡參酌：Ⅰ被告丙○○自承：伊編撰被害人丁○○車禍撞傷朋
友未處理一情將騎機車的丁○○攔下，並拔走丁○○的機車鑰匙，之後有拿丁○○之金融卡到統一超商提款，共領8萬1千元等語（原審卷第114頁、第113頁筆錄）；Ⅱ被告乙○○供承及結證稱：丙○○攔下丁○○後，他們兩人在工廠旁的空地談，伊看到他們扭打、好像在拉扯，伊即上前將丁○○推到牆壁，說真的，那時伊已經知道是在搶劫了，伊知道扯不開這個案子了等語（參見原審卷第106頁正、反面筆錄）；Ⅲ被害人丁○○受有頸部擦傷、左手大拇指1.5cm×0.3cm×0.3cm之撕裂傷縫合2針之傷害，有 潭子林 外科診所於97年8月9日開具之乙種斷證明書1紙（附於警卷26頁）、丁○○受傷頸部擦傷照片、左手拇指受傷照片各1張（附於警卷25頁）、潭子林外科診所於97年10月15日函覆丁○○於97年8月1日晚上9時就診時傷勢情形說明文1份（附於原審卷126頁）附卷可稽及路口監視器及便利商店監視器翻拍被告丙○○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張（警卷第16頁、17頁照片編號1-16）、案發現場照片2頁（警卷第18頁照片編號17、18）在卷可參。綜此，被告丙○○、乙○○上開部分自白，因有其他補強證據，且查與事實相符，均足堪憑採。
㈢被告丙○○雖以前詞置辯，然查：
⑴按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，
使該人主觀上生畏佈心之行為，此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。則恐嚇之手段，並無限制，其以語言、文字為之者無論矣，即使出之強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，固仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。惟其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成立恐嚇取財罪（最高法院81年台上字第867號判決意旨參照），惟若所施用之強暴、脅迫手段，已足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參照最高法院86年度臺上字第4503號判決意旨）；是觀之本案被害人丁○○為54年次，案發時為43歲之中年人、而被告丙○○、乙○○2人分別為66年次、64次年之30歲、32歲壯年人，此有其等年籍資料及照片在卷可稽，於案發時，被害人丁○○隻身1人突遭被告2名壯年男子攔下，並遭被告丙○○將其騎乘之機車熄火，並拔下鑰匙，此情被告丙○○亦自承（參見原審卷第115頁筆錄）；而被害人遭攔下之地點係在修車場旁之空地，有上開2張現場照片在卷可參，人潮不多，離馬路有2、3公尺，而當時已晚上7時40分，天色已暗，依當時情況，被告丙○○令被害人交出證件，在該前階段，被告之人數優勢，被害人機車又遭被告丙○○掌控中，處於遭剝奪隨時得騎機車離開之狀態，足認被告等人顯係以不對等之有形實力之脅迫方式壓制被害人丁○○之意思自由，按社會一般通念上，已足以抑制被害人之意思自由不敢反抗而聽命照辦，被告丙○○於原審法院審理時雖辯稱：被害人口袋內之2,000元係被害人主動交出云云，此除證人即被害人丁○○迭次於偵查及原審法院審理時結證：係丙○○伸手進入伊口袋取走，伊並未同意等語明確，被告丙○○前於檢察官審理時亦結證稱：被害人褲袋內之前領出來的2,000元是乙○○伸手進去拿出來的云云（參見偵卷第52頁具結筆錄），被告丙○○並未告知檢察官係被害人丁○○主動交出，從而，被害人稱遭人未經其同意伸手入口袋內取走2,000元等語應屬實情，至於被告丙○○上開於偵訊時稱：係被告乙○○伸手進去被害人褲袋拿出來的云云，應係卸責之詞；之後其於原審法院審理時稱：因偵訊時毒癮未戒斷胡言亂語云云，惟觀之其當日偵訊情形，偵訊日期係97年8月28日，有該筆錄可證，而被告丙○○前已因於同年月20日因另案羈押於看守所，此有其在監在押全國紀錄表1份在卷可稽（附於原審卷第19頁），距該次偵訊時已有8日之長，且觀之當日偵訊前檢察官有告以共同被告得拒絕證言及具結之義務及偽證之處罰，被告丙○○能理解且選擇作證，且在結文上簽名，再觀之偵訊內容，其對於檢察官問是涉強盜案尚能清楚明白表示：不承認等語（參見偵卷53頁同日偵訊筆錄），則其辯稱偵訊作證所言是因毒癮未戒斷胡言亂語云云，顯屬推委之詞，不足採信。從而，被害人丁○○上揭證述：2,000元非主動交出，是丙○○伸手入其褲袋拿走等語，應與事實相符而可憑採；況且在後階段，被告2人為了逼迫被害人說出金融卡密碼，竟連手施用暴力，以手或推或掐被害人之脖子，被害人形單影隻，並無招架之力，而受有前述脖子擦傷等，被告2人之行為態樣應均具備有「強暴」無誤。綜此，由當時客觀情勢觀之，被害人丁○○於被告2人強取財物之整個階段觀之，客觀上確已陷於不能抗拒之程度，縱被害人丁○○前階段並無明顯之抵抗行為，惟因後階段被告2人已加暴行於被害人達至使不能抗拒之程度而取財物，自屬強盜行為，被告丙○○辯稱：
僅屬恐嚇取財云云，顯不足採信。
⑵復按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參酌）。查，依上揭經本院作為證據資料之前開路口監視器及便利商店監視器翻拍被告丙○○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張可證，被告丙○○之所以鎖定丁○○行搶，顯係見丁○○持有金融卡且順利提款，因覬覦藉由該金融卡尚可領得丁○○存款簿內其他存款，始會尾隨丁○○伺機行動，佐以上開認定之事實即被告丙○○取得被害人丁○○皮夾後，隨即抽取皮夾內之金融卡一情，益證本院上開推論，則被告丙○○在取得丁○○金融卡後必會再取得密碼以便順利提款即與常情相符，從而，證人即被害人丁○○結證：被告2人聯手推掐伊脖子，丙○○再自口袋內取出東西，口裏喊：「要拿刀」，以逼問丁○○金融卡密碼等語，與現場情況相合，且與常情亦無不符之處，證人丁○○係就當日與被告2人互動情形陳述親身經歷，所證內容綦詳，且就所有過程均能持平陳述，如一開始被告丙○○令其交出證件，伊有聽命拿出及被告乙○○當天在場沒有講話、及伊沒有看清楚被告丙○○從口袋拿出來的是不是刀子、何種刀子等情，並無誇大渲染之處，反而能持平據實陳述，再參酌其已具結作證，應無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告犯罪，進而招致偽證重罪之可能及必要，況且參酌其當時所受傷勢情形，其受左手大拇指1.5cm×0.3cm×0.3cm之撕裂傷之傷害，於當晚9時許前往潭子林外科診所就診，經縫合2針，並繼續門診換藥至97年8月12日痊癒，有前揭經本院採為證據之診斷證明書1紙、該診所函覆傷勢說明文、病歷資料各1份、及被害人左手大拇指受傷照片1張在卷可參。復經本院函詢被害人所受上開傷勢，能否排除係小刀、折疊刀或其他刀器所為，潭子林外科於98年2月18日覆函稱「有可能」，有該覆函在卷可憑，從而，被害人丁○○上開證述：丙○○自口袋拿出東西，口裏喊：「我要拿刀」，並遭該東西劃傷，而劃傷左手拇指的東西感覺是單薄、一片的東西，不是一串、亂亂、硬硬的東西劃到，不可能是鑰匙劃傷伊等語，應足憑採。至於被害人當時未明確看到究係何種刀
子、形狀如何，因其當時突遭強盜，處於驚恐狀態，時間又極為短暫，沒看清楚，並不無合情理之處。再參核被害人丁○○所受之前開左手大拇指傷勢，需並縫合2針，且自97年8月1日就診後，仍繼續門診換藥至同年月12日始痊癒觀之，其遭被告丙○○持以傷害之物，該物品依其材質應屬銳利，客觀上足以對於人之身體安全產生危害，構成威脅無訛，被告丙○○固辯稱割傷被害人拇指之物係被害人之機車鑰匙云云，惟因被害人之機車鑰匙係一串，與被害人證述：感覺是遭單薄、一片的東西，不是一串、亂亂、硬硬的東西劃到等語不合，況且鑰匙應不致成於造成被害人需縫合2針，且自97年8月1日就診後，仍需繼續門診換藥至同年月12日始痊癒觀之傷害，本院綜合前開各該事證參互析之，足認被告丙○○確實於前揭時、地攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之刀子強盜無訛。
㈣被告乙○○雖以前情置辯，然查：共同正犯之意思聯絡，不
限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；另共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院73年度臺上字第1886、2364號及34年上字第862號判例意旨參照）。從而，被告乙○○於原審法院審理時，已自承：伊見到被告丙○○與被害人丁○○在扭打、拉扯，伊有上前將被害人推到牆壁，說真的，那時已經知道在搶劫了；伊在將被害人在牆壁時，就知道丙○○的目的是要搶錢等語（參見原審卷第106頁反面、第110頁筆錄），佐以證人即被害人丁○○結證稱：過程中被告乙○○全程都在場，距離約手臂伸直一臂之長，全程都有聽到伊與丙○○之對話等語（參見原審卷第118頁筆錄），因被告丙○○所為屬攜帶兇器強盜行為，本院已證明如上，被告乙○○事中加入，係基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與構成要件之施暴力至使不能抗拒，而被告乙○○前於檢察官偵訊時：「（檢察官問：丙○○有無拿刀出來？）答：好像有」「（問：有無拿刀架著被害人？）答：好像有」「（問：被害人有無交東西給丙○○？）答：好像有」「（問：那後來情形如何？）答：我們走了之後，丙○○說要停一下，他就進超商裡面領錢，等一下就近去買香菸，我不知道他領多少錢，後來知道他好像領8萬元」等語（參見偵卷第8頁自白筆錄），雖其之後作證及原審法院審理時，均否認有見到被告丙○○拿出刀來云云，因其供述已屬先後反覆不一，本院審酌，被告乙○○上開偵訊中之供承，仍屬於與自身有關事項之供詞，因按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告乙○○上開偵查中供述，因查無檢察官有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法情況下取供，再綜合製作時間上，被告該次先前供述，是在記憶猶新的情況下作成，一般與事實較相近；且由於先前陳述能較為坦然，事後可能因有所顧忌或權衡利害等外力干擾，因而有意識的迴避或進而否認以前之供述而為陳述；再觀察該份偵訊所作之筆錄記載很完整，對其回答均翔實記載完整，綜此，本院認被告乙○○該次偵訊供述足堪憑採，事後翻異前詞應屬事後卸責及迴護共同被告丙○○之詞，不足採信，其之前於偵查中之上揭供述，因與證人即被害人丁○○證述暨被害人傷勢情形相合，與事實相符，自得採為證據。從而，依上揭說明，被告乙○○自應成立攜帶兇器強盜之共同正犯，亦甚明確。
㈤關於以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分：
⑴訊據被告丙○○對於犯罪事實三所載行為，坦承不諱，核與
證人即被害人丁○○證述情節相符，而證人即被告乙○○亦供承有陪同丙○○前往超商領款等語，並有被告等持丁○○之金融卡在便利商店領款之照片12張（警卷第18頁、19頁照片編號19-30）、被告等於超商盜領後騎車離開照片4頁（警卷第19頁、20頁照片編號31-34）在卷可參，暨被害人丁○○所有之臺灣企銀存摺正、反面影本（顯示97/8/1自行提款2,000元後，遭人分5次提領，前4次各20,000元、第5次為1,000元，均因跨行提款收取每筆手續費6元）在卷可憑，被告丙○○上開部分自白，因有其他補強證據，且查與事實相符，足予憑採。
⑵訊據被告乙○○則矢口否認有何犯罪事實三所載行為，辯稱
：伊有於上揭時、地陪同丙○○提款，但丙○○稱係領自己的錢，伊不知丙○○當時是持被害人丁○○之金融卡領錢，之後有向丙○○借款8,000元，已還了2,000元，伊並未與丙○○共犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物云云。惟查：關於被告乙○○有共犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物該事實部分，共同被告丙○○部分已證明如前所述，而被告乙○○與其有犯意聯絡一情，業經共同被告丙○○前於檢察官偵查時，經訊問後告以具結之義務及偽證之處罰，丙○○仍表示願意作證，擔保所言實在而具結，此有偵訊
97年8月28日偵訊筆錄及結文在卷可稽，該次訊問內容：「檢察官問：乙○○是否從頭到尾都在現場？）丙○○答：是的，他沒有離開去小便」「（問：你是不是還有拿出壹把小刀？）答：沒有」「（問：你是不是在現場與乙○○逼問被害人提款卡密碼？）答：沒有，密碼就寫在存摺封套上面」「（問：後來是何人到全家及7-11便利商店領款？）答：是我，我領41,000元」「（問：你總共領幾次？）答：3次」「（問：（提示提款紀錄）依提款紀錄顯示被害人領了2,000元後，你們陸續有領了5次，總共81,000元，有何意見？）答：沒有意見，都是我領的」「（問：這81,000元你和乙○○如何分？）答：平分，我拿4萬元，他也拿4萬元」「（問：當天晚上乙○○有無跟你借錢？）答：沒有」「（問：所以你領完錢後，把錢拿給他，是跟他平分贓款？）答：是的，我不是借他錢」等語（參見偵第53頁筆錄），雖被告丙○○於原審法院審理時翻異前詞稱：領到的錢並沒有與乙○○平分，是借給乙○○6,000元云云，惟其就借款時間、金額、還款情形係稱：當天借乙○○6,000元，後來他還了5,000元云云（參見原審卷第113頁筆錄）；而被告乙○○係稱：伊是隔天跟丙○○借了8,000元，3、4天後還了2,000元（參見原審卷108頁筆錄）云云均不相符，兩人對於借款、還款情形內容所述不一，是否真有金錢借貸一情，已足啟人疑竇，況被告乙○○自承：於準備程序開庭前曾在提解途中與被告丙○○交談等語（參見原審卷第108頁筆錄），則因被告丙○○前於偵查時之證述內容，客觀上較難認與被告乙○○間有勾串情事，其陳述：「沒有借乙○○錢」等語，具有較可信性；況且佐以證人即被害人前揭證詞：在被告丙○○強盜過程，被告乙○○均在場，距離約手臂伸直一臂之長，全程都有聽到伊與丙○○之對話等語，益徵，被告乙○○對於有強盜被害人金融卡及逼問密碼一情，有所知悉，從而，被告丙○○事後翻異稱係借款云云，應屬勾串、迴護被告乙○○之詞，偏離事實，不足憑採。惟因5次領款人都是被告丙○○，被告乙○○並未全程在旁監看，此有上開提款照片可參，其可能無法知悉被告丙○○領得款項總金額究為多少，且被告丙○○上開偵訊結證內容，對何人取走被害人口袋內現金2,000元，是否涉強盜案等問題，都推諉稱：是乙○○拿的，是乙○○拿提款卡叫伊去領的云云（參見同偵卷53頁筆錄），被告丙○○之該次證詞，亦無法全信，本院僅擇查與事實相符部分採信，其餘因查與事實不符，無法憑採，因此其稱：與被告乙○○平分40,000元云云，本院查無其他證據可佐，僅以被告乙○○自承取得8,000元作為其分得贓款之認定，併此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯部分均不足採信，其2人犯行已經證明，均應依法論科。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，為同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。且被告2人間就上開2罪，既具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
另按強盜他人之財物而剝奪該他人之行動自由時，是否於強盜罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為開始著手者，應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪餘地（最高法院96年度台上字第3583號、91年台上字第803號判決意旨參照）；及以強暴之方法強盜時，若於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，亦不另論傷害罪。本件被告丙○○假稱被害人丁○○有車禍糾紛未處理為由，攔下被害人並取走其機車鑰匙妨害被害人行動自由而逼迫其交付財物，之後再夥同事中知情之被告乙○○，一同聯手推掐被害人胸部及頸部，逼問金融卡密碼此部分行為，符合刑法第302妨害行動自由、傷害等之構成要件，惟本案從被告2人犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，被告初始剝奪被害人丁○○行動自由進而加以傷害等行為，依上揭最高法院判決意旨所示，應包含在其等所為之施「脅迫」、「強暴」強盜行為之內，自無庸再論以刑法第302條第1項妨害自由罪、而是否構成同法第277條第1項傷害罪亦無庸另為交待因未據告訴而不受理，併予敘明。被告2人於犯罪事實欄三所載密切接近之時、地，使用被害人金融卡提領現金花用，該先後5次由自動付款設備分別取得現金，係侵害同一法益，為接續犯。又被告2人本件上開2犯行，所犯為2行為、2個構成要件不同之罪，行為互異，現行法亦無牽連犯之適用，自應予以分論併罰。被告丙○○前曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，甫於96年1月1日縮刑期滿執行完畢；乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4年、1年及4月確定，經聲請合併定執行刑後，甫於95年4月14日縮短刑期假釋出監，於97年6月15日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告在監在押全國紀錄表在卷可稽，被告丙○○、乙○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪者，各為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告丙○○、乙○○之平日素行不佳，不思以正當途徑賺取財富，反而心生貪念，丙○○竟思以假稱車禍糾紛未處理即隨意攔下被害人，對被害人施以脅迫、強暴等非法手段強取財物，被告乙○○事中亦聯手強盜，手段均非屬平和惡性不輕，造成危害甚鉅，且未與被害人達成和解，犯後未能全然坦承犯行，被告乙○○尚能坦承事中加入共犯，態度較被告丙○○佳，且本案係丙○○主導，暨其2人所得利益等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並均定其應執行之刑，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。至於被告2人用以強盜所用之刀子，因未扣案，且無證據證明係被告2人所有之物，已與沒收規定不符，復查無其他積極證據足以證明現仍存在，又非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除強盜部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國98年3月18日