臺北高等行政法院94年度訴字第3145號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3145號判決

裁判日期：民國98年05月14日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3145號原告中國報系出版事業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
戊○○兼送達代收
參加人中晨報業股份有限公司代表人乙○○（董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年9月19日經訴字第09406135570號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：⑴本件被告代表人 蔡練生 於訴訟進行中變更為王美花，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
⑵原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告於民國（下同）92年9月19日以「正少年成報」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之書籍、雜誌、報紙、稿紙....等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，以94年4月20日中台評字第930413號商標評定書為系爭第0000000號「正少年成報」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其準備程序及起訴狀所載）：
⑴本件爭點為系爭商標與據以評定註冊第0000000號「少年中
國晨報」商標（下稱據爭商標，如附圖2）是否為近似商標？及相較於系爭商標「正少年成報」而言，據爭商標之主要部分究竟是「中國晨報」4字、「少年晨報」4字或「少年」2字，何以足資判別是近似？而本件被告認定主要部分為「少年」2字相同，且「整體構圖設計意匠相仿」，據而認定二商標屬近似商標。
⑵商標法第23條第12項第12款及第13款之適用應以兩商標合於
「相同」或「近似」之要件；而判斷商標近似與否，依被告公告混淆誤認之虞審查基準5.2.3「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」。另最高行政法院91年度判字第523號判決指出「本院判例固認商標圖樣是否近似之比對，應以主要部分為主，然其意旨在於主要部分之比較係為得通體觀察之正確結果之一種方法，非謂比較商標圖樣是否近似僅應就其主要部分比較，而置通體觀察於不顧。蓋商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分（主要部分）加以比對觀察，然此係為得通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。」。
⑶系爭商標圖樣主要部分應為「正少年」，其有「正港（台音
）少年兄」之隱喻，該商標圖樣之創用有其獨到之處，自有其識別性存在，且圖樣構圖係以相同大小之字體橫式排列而成；再者，據爭商標「少年中國晨報」之名稱，原係註冊第84560號「中國晨報」商標之聯合商標，且其圖樣構圖係以兩較小字體「少年」2字橫式排列在上、其下直式排列兩倍大字體之「中國晨報」4字聯合構成，足證其主要部分為「中國晨報」4字，而非「少年晨報」4字或「少年」2字。
且就兩商標圖樣通體觀察，於外觀、觀念及讀音上均有相當程度之差異，異時異地隔離觀察，斷無使消費者產生混同誤認之虞，自非屬近似之商標，故被告僅以兩商標圖樣有相同之「少年」2字，即認定屬近似商標，顯非適法。
⑷又「少年中國晨報」原來是「中國晨報」的聯合商標，中國
晨報是正商標，故「少年」非主要部分，「中國晨報」才是主要部分，且本件「成報」與「晨報」之觀念明顯有別，於外觀、觀念及讀音上均有相當程度之差異，非屬近似之商標。另「少年中國晨報」自始至今係由原告所持續發行。而「少年中國晨報」與「正少年成報」不近似，被告與參加人均主張原告與參加人間有商標授權關係，理由是鈞院91年訴字第840號判決，惟關於中國晨報廢止案訴訟中，參加人參加訴訟時主張有授權原告使用此商標，但是後來參加人又主張原告沒有得到參加人授權使用此商標，參加人並提起民事、刑事訴訟，並聲請假處分，是否有授權關係，原告就據爭商標已聲請商標評定撤銷（即鈞院95年度訴字第612號商標評定事件）。
⑸被告核准在案之商標如第158838號「自立時報」與第888247
號「自由時報」、第146903號「中央日報」與第143589號「中國日報」、第151465號「天下日報」與第99167號「天天日報」商標僅一字之差，仍予以核准註冊併存，應可窺見報紙及報業傳輸之審查尺度異於一般商標之審查。
⑹綜上，原告主張原處分錯認據爭商標之主要部分，且如何據
以認定據爭商標與系爭商標之「整體構圖設計意匠相仿」，理由不明，則其僅以兩商標圖樣有相同之「少年」二字，即認定二商標近似，顯非適法等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項
或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：
「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭商標係於93年7月1日公告註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日公布施行之商標法。又商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⑵本件存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。而本件系爭商標圖樣之中文「正少年成報」，與參加人據爭商標圖樣之中文「少年中國晨報」相較，二者皆有相同之主要字詞「少年」二字，整體構圖設計意匠相仿，予人系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
②商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
而本件系爭商標與據爭商標相較，二者皆指定使用於報紙等同一或類似商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間實存在相當高度之類似關係。
⑶衡酌參加人有將「少年中國晨報」報紙發行權及經營權交予
訴外人 劉恆修 及中國晨報社股份有限公司，而原告已繼受前揭權利義務之事實，此並經鈞院91年度訴字第840號判決認定在案，原告應知悉據爭商標之存在，從而原告以近似之中文「正少年成報」作為系爭商標圖樣，復指定使用高度類似之報紙等商品申請註冊，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑷綜上，被告以系爭商標與據爭商標構成近似，二者復指定使
用於報紙等同一或類似商品，而有致相關消費者混淆誤認之虞，則系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，應予撤銷，原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人之陳述（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其準備程序及書狀所載）：
⑴評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商
標法第52條定有明文。本件評定商標係在93年7月1日為註冊公告，依據上開規定，評定商標之註冊有無違法事由，自應依據註冊公告時之規定，即目前現行商標法第50條：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」定之。而依商標法第23條第1項第13款判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分隔離觀察，依其外觀、觀念及讀音等是否構成近似，及以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞等標準判斷之。
⑵「少年中國晨報」於87年即由參加人取得商標註冊，且早在
參加人取得商標註冊前，參加人與原告就「少年中國晨報」即有商標授權契約存在，有協議書可稽，此亦可從多年來原告除一直以「少年中國晨報」為名發行報紙外，更按月給付參加人權利金70萬元，及於其他訴訟案件中，多次表明承認就「少年中國晨報」與商標權人間具有授權契約存在等情徵之，上開情事並有鈞院91年度訴字第840號判決及原告於他訴訟中所提訴狀可稽，足證原告申請系爭商標，顯係基於不公平競爭之目的，企圖藉以其他與據爭商標近似之商標註冊，以達日後可不必依照原授權契約給付權利金予參加人之目的。是本件判斷兩商標是構成近似，實應就原告與參加人間原有之契約關係及其使用情形，加以考量。
⑶系爭商標與據爭商標，其主要部分一為「少年成報」，一為
「少年晨報」，兩者在外觀、讀音、名稱上係屬近似，整體構圖設計意匠相仿，予人系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，將會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故兩者商標觀察後已足使相關費者有混淆誤認之虞，應無疑問。至原告雖在申請之「少年成報」商標前加上一「正」字，強調其所註冊之商標方為正統，其他使用「少年晨報」或「少年成報」商標者，均屬仿冒或剽竊而來，然考其目的，純係事後毀約不願再給付使用參加人「少年中國晨報」商標權利金所致，是系爭商標前雖有一「正」字，仍無礙於與「少年中國晨報」商標構成近似之判斷，併予敘明。
⑷「少年中國晨報」經參加人授權被告使用於報紙類服務，迄
今已長達十餘年之歷史，該報紙名稱於相關業界及消費者間建立相當之知名度，原告在使用「少年中國晨報」為報紙名稱多年後，再以近似於「少年中國晨報」商標名稱「正少年成報」指定使用於報紙等商品上，核其行為顯已侵害參加人之合法權益，並有害正常之交易秩序。
⑸綜上，參加人以系爭商標與據爭商標，在外觀、讀音、名稱
上係屬近似，且皆指定使用於報紙等商品上，兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞；又原告申請系爭商標，顯係基於不公平競爭之目的，故系爭商標依法應予撤銷，原處分於法並無違誤等語，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
六、得心證之理由：⑴本件參加人就原告系爭商標（如附圖1），以據爭商標（如
附圖2）提出評定，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13款之規定（參見評定卷p-19），主張應予撤銷等語。故本件首應審酌者為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？⑵按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑶兩造商標均為中文楷書之文字商標，系爭商標圖樣（附圖1）
為「正少年成報」，據爭商標圖樣（附圖2）「少年中國晨報」，雖「少年」二字有擺設及字體大小之差距，但其實質之外觀、觀念、讀音均相同，而「成報」與「晨報」之讀音相近，與「少年」連結後所形成之足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分就是「少年成報」，異時異地隔離各別觀察，確實足以引起混淆誤認之虞，屬近似商標無疑。至於，原告稱系爭商標之「正少年」有「正港（台音）少年兄」之隱喻，而據爭商標「少年中國晨報」構圖係以兩較小字體「少年」2字橫式排列在上，足證其主要部分為「中國晨報」4字，故二者有別者；此係原告疏於以總括全體隔離觀察為原則，而將商標割裂分別比較所致，商標所形成之隱喻，或商標部分文字割捨之比對，就總括全體隔離觀察而言，其差異度將為標誌整體形成核心印象之主要部分所吸納，此所謂商標不相同而近似者，原告所稱自無足採。
⑷按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。系爭商標所指定使用於書籍、雜誌、報紙、稿紙、廣告印刷物....等商品，與據爭商標所指定使用之報紙、打字紙、印刷紙....等商品，二者係屬同一或類似商品。綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑸綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無
不法，訴願決定予以維持，亦無不合。而參加人與原告就據爭商標「少年中國晨報」有無商標授權契約存在，與本案之爭點（兩造商標是否近似）無涉，而原告就據爭商標另案聲請商標評定主張撤銷據爭商標（即本院95年度訴字第612號商標評定事件），業經最高行政法院判決確定，肯認據爭商標並無撤銷之事由（參該院98年判字第118號判決，本院卷p100），原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另原告所舉「自立時報」、「自由時報」、「中央日報」、「中國日報」、「天下日報」、「天天日報」等商標僅一字之差，仍予以核准註冊併存者是所形成之概念意義不同而形成核心印象之不同，而非文字上差異，自與本件形成核心印象之主要部分就是「少年成報」者不同，案情有異，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，作為系爭商標亦應核准註冊之論據。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月14日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官楊莉莉
法官畢乃俊法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年5月14日
書記官鄭聚恩