裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院93年上訴字第1717號刑事判決
裁判日期：民國94年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一七一七號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一０五一號中華民國九十三年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第六一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。
扣案之 海洛 因 陸小包 （合計淨重貳壹點伍壹公克、空包裝重壹點貳叁公克）沒收銷燬之；包裝袋陸個、皮包壹個、行動電話貳支（門號分別為Z000000000號、Z000000000號行動電話）、行動電話ＳＩＭ卡壹張、現金新台幣壹仟元，均沒收；另販賣毒品之所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）八十九年間因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑一年六月確定，於九十二年八月二十七日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月初某日起至同年三月十七日中午十二時許止，以其使用之Z000000000號、Z000000000號行動電話作為聯絡工具，連續在台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號 吳世茂 （由檢察官另案處理）住處前之停車場內，將每小包重約Ｏ．
三公克之海洛因，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣給乙○○六次，每次一小包，前五次計已得款五千元，嗣第六次於九十三年三月十七日當日中午十二時許，乙○○以賒欠方式向丁○○購得海洛因一小包，當日下午六時許，乙○○持一千元紙鈔一張前往上址償還交予丁○○後，為埋伏在外之警方查獲，當場自丁○○身上扣得其販賣海洛因之所得現金一千元、其所有供販毒聯繫所用之行動電話二支（門號分別為Z000000000號、Z000000000號）、行動電話ＳＩＭ卡一張；並於上址門前查扣丁○○臨時丟棄地上、內有海洛因五小包之皮包一個，及在其所駕之７Ｑ－５８４５號自小客車駕駛座椅上扣得海洛因一小包（上揭海洛因六小包，合計淨重一．五一公克，空包裝重一．二三公克）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○固坦承有於右揭時、地收受乙○○交付之一千元，並遭警方查獲之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予乙○○，且伊之綽號叫「黑仔」，綽號「 王仔 」者係一名伊之友人，乙○○係向該「王仔」之人買毒品，伊曾見過他們買賣毒品，當天警員扣案之之一千元係乙○○之前向其借錢所返還之欠款，並非販賣海洛因之價金，伊未曾販賣海洛因給乙○○，當時警方到現場時，並未查獲伊身上有何毒品，係將伊帶進屋內搜查後，警方才又在屋外地上發現海洛因，而扣案之六小包海洛因，除其中在伊小客車內查扣之一包係自己施用外，其他扣得之皮包一個及其內之海洛因五小包均非伊所有，是警方在外面發現，硬說是伊所有的，警員復要求乙○○配合指證伊有賣海洛因，而當時伊在警局時因身體不舒服才會承認該毒品為伊所有，如為伊所有，且警員甲○○既然供證有見到伊丟棄毒品，為何當時不當場逮捕伊，又警方所翻拍之電話號碼並非伊所有之門號云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據證人乙○○於警詢中證稱：「我今九十三年三月十七日十八時前往台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號前，拿新台幣一千元給綽號『王仔』之丁○○時，為警方駕車至現場準備查緝時，『王仔』之丁○○（警方查獲時我才知道真實姓名）即將一小皮包丟棄至隔壁門前，該皮包當場為警方查獲，內裝有海洛因數包，我當場看警方打開皮包才知道」、「我於警方查緝當時所拿之新台幣一千元是償還九十三年三月十七日中午十二時向『王仔』之丁○○購買毒品海因一千元之欠款」、「是要償還購毒欠款」、「．．綽號『王仔』之丁○○在我償還購毒欠款時為警方當場查獲」、「（警方查緝當時．．丁○○是否已收受你償還購毒欠款新台幣一千元？）丁○○已收取放入褲子口袋中，警方有查獲該張一千元」、「我均是使用我手機Z000000000號撥打Z000000000、Z000000000兩支電話與綽號『王仔』之丁○○連絡購毒事宜，電話中我會先問丁○○方不方便，此處『方不方便』是我詢問丁○○有沒有海洛因之意思，丁○○如果說有海洛因，便會向我約定交易時間、地點，通常皆於通話結束後，約定我直前往今日警方查獲處前方之停車場，．．．前後共向丁○○購買六次之多，．．交易地點皆於上地點停車場」、「我是經由綽號『 張仔 』朋友告知才知道丁○○有販賣毒品海洛因，他並告知我丁○○連絡電話為Z000000000，另一支Z000000000電話是我向丁○○購毒期間，丁○○告知我的」、「我向丁○○購毒期間，我所撥入之Z000000000電話除丁○○接聽外，還有三次由另一名男士接聽，講國語口音，因為我要找丁○○所以他接了電話均轉由丁○○接聽，．．．僅與丁○○談論購毒事宜」、「我與丁○○均電話連繫後直接至約定地點以現金向丁○○購買海洛因毒品，僅今日中午向丁○○購買海洛因毒品電話連繫時（撥打Z000000000行動電話），有事先告知丁○○要先欠款購毒費用一千元，我並言明下班後會前往還錢」、「我是於九十三年二月初某日開始向丁○○購買毒品海洛因，共約六次，最後一次是今（十七）日中午」等語屬實；而證人乙○○於警詢時之證詞，就如何向被告購買海洛因之聯絡方式與內容、買受之時間與次數、買受之金額、約定交付之地點、被告如何交付海洛因等交易毒品海洛因之細節，證述甚為明確、詳細，並非籠統含混之陳述，倘非親身經歷，應無法為如此詳盡之描述，益徵證人乙○○上開證詞應屬可信。是上開證人乙○○於警詢中所為不利於被告之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告及其選任辯護人對於該警詢筆錄之證據能力並無異議，且上開警詢筆錄製作過程中，警員並無以強暴、脅迫等不正方法對之，警詢筆錄之內容係證人乙○○出於自由意思下所為之陳述，亦據證人乙○○於原審審理時證述屬實，另衡諸一般人在警詢時出於自由意識下所為之供述，較少權衡利害得失或受他人干預，其可信性自然較高，且參以後述之理由，證人乙○○於警詢時之陳述，雖與其審判時之陳述不符，然具有較可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得作為證據，併此敘明。
（二）雖證人乙○○嗣於偵查中改稱：「丁○○並不是『王仔』，事實上賣海洛因給我的是『王仔』，不是丁○○」、「當時我要拿欠『王仔』買海洛因的錢計一千元，所以我到該處，但『王仔』說他不在，叫我將錢交給丁○○」、「我是要拿給『王仔』，但『王仔』叫我直接把錢交給丁○○」、「（為何交一千元給丁○○？）我要還給『王仔』」、「（為何要還一千元？）買毒品的錢」等語，及於原審審理時證稱：「（『王仔』是否主動打電話給你？）是的，他打電話給我說叫我把錢交給丁○○，丁○○會把錢轉交給他」等語，係證稱該一千元係要返還向綽號「王仔」購買海洛因之欠款，且係要交由被告轉交給綽號「王仔」者。惟被告迭於警詢、偵查中及原審及本院審理時始終供稱該一千元係證人乙○○要償還給其之借款等語，故其二人間之證述與供述已有未合，且被告亦未曾供稱該一千元係要轉交給綽號「王仔」者，是證人乙○○所為迴護被告之證詞，顯然不足採信。
（三）又本案並有照片六張、搜索扣押筆錄二份、證人乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表一份附卷可稽，復有扣案之海洛因六小包（合計淨重一．五一公克，空包裝重
一．二三公克）、皮包一個、行動電話二支（門號分別為Z000000000號、Z000000000號行動電話）、行動電話ＳＩＭ卡一張、現金一千元可資佐證。且上開扣案之海洛因六小包經送法務部調查局鑑定結果確認係第一級毒品海洛因無誤，有該局九十三年四月三十日調科壹字第一二ＯＯ一三七五二號鑑定通知書一份附於偵查卷可按。該扣案之現金一千元，係證人乙○○要返還購買海洛因之欠款，且證人乙○○並未向被告借過錢等情，業經證人乙○○於偵查中及原審審理時證述明確，是被告辯稱該一千元係乙○○之前向其借錢後所要償還之款項云云，亦不足採。又門號分別為Z000000000號、Z000000000號之行動電話，係被告所使用，其中Z000000000號係被告以 蔡思維 之名義所申請等情，業據被告供述屬實。而證人乙○○均係撥打上開二門號之行動電話向賣毒者聯絡購毒事宜，亦據證人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時證述明確，益徵證人乙○○確係向被告購買海洛因，允無疑義。且其中被告所有之0000000000號行動電話於案發前數日，亦確有數通與乙○○之0000000000號行動電話之通聯紀錄，此有東信電訊調閱基本資料及通信錄費用收執簽回單附通聯紀錄可憑（本院卷一０三－一０九頁），亦見乙○○上揭所證不虛；至被告另聲請調閱0000000000號電話通聯紀錄雖已逾六月保存期限而未果（有和信電訊股份有限公司函足參－附本院卷一一七頁），惟此部分尚與上揭事實之認定不生影響，亦併敘明。
（四）再警方查獲被告時之蒐證光碟經原審及本院勘驗結果為：「警方查獲時，被告丁○○著白色上衣，由台中縣○○鎮○○路○○○巷○○號吳世茂住處走出，乙○○著紅色上衣騎機車從門口停住，交付一千元給被告，警方隨上前逮捕丁○○，並將之帶入吳世茂住處客廳，被告表示乙○○是前來還錢，嗣警方打開黑色小皮包，內置有海洛因數小包，並帶同被告在吳世茂隔壁住宅門口處地上指認係被告丟棄色皮包處，惟被告否認海洛因為其所有。」等情，製有原審及本院之勘驗筆錄（原審卷第八八、八九頁，本院卷第一二八、一二九頁）在卷可參。而證人 陳坤男 於原審審理時證稱：「．．乙○○承認說有看到丁○○丟棄小皮包」、「我們本來在吳世茂住宅前面搜索，後來我們隊員發現右鄰有小皮包，當場乙○○有指證是丁○○丟棄的，乙○○、丁○○是我們帶他到屋外指證的」等語，明確證稱係因證人乙○○指認置放五小包海洛因之黑色皮包係被告所丟棄，而確認該五小包海洛因為被告所有。又被告於九十三年三月十八日之警詢時亦供稱：「．．在吳世茂住處前查扣之一級毒品海洛因五小包（毛重二．四公克）．．裝毒品皮包一個．．．等涉案證物，都是我所有」等語明確，該警訊筆錄係依被告陳述內容所記載，其間並未有何脅迫、利誘情形，亦經本院勘驗明確，制有驗筆錄及警訊內容譯文在卷（見本院卷第一四二－一六三頁）足參，俱徵本件扣案之五小包海洛因及黑色皮包一個，確係被告所有無誤。
（五）綜上所述，被告確有先後六次販賣海洛因給乙○○，應無庸疑。而海洛因價值昂貴，販賣第一級毒品之最輕本刑為無期徒刑之重罪，更為政府所嚴予取締之犯罪，倘若被告於買賣過程中無利可圖，則其縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。又被告前雖於本院準備程序中聲請傳訊證人乙○○及甲○○，該二名證人經本院傳訊而未到庭，然核諸該二名證人前於原審中均已證述明確，復經被告及其辯護人在庭詰問在案，是本院爰認無再予傳訊之必要，合亦敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪（法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。查被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑一年六月確定，於九十二年八月二十七日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其於前案執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯（法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。另查被告販賣第一級毒品之次數為六次，每次販賣價值一千元之海洛因一小包，其犯罪之所得僅六千元，情節尚屬輕微，然販賣第一級毒品之法定最低刑度為無期徒刑，倘科以最低刑度猶嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：１、本件扣案之海洛因為六包，原審僅就其中之五包為認定並宣告沒收銷燬，對於另包之海洛因則因均未論敘，致事實不明，且與扣案海洛因數量不符，容有未洽。２、就毒品海洛因部分，僅依毒品危害防制條例第十八條第一項規定予以沒收銷燬，就該毒品之包裝袋漏未併依同條例十九條第一項規定沒收，亦有疏失。被告否認犯罪徒執前詞上訴，雖未可採，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、犯罪所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因六小包（合計淨重一．五一公克，空包裝重一．二三公克）係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另該毒品之包裝袋六個、扣案之皮包一個、行動電話二支（門號分別為Z000000000號、Z000000000號行動電話）、行動電話ＳＩＭ卡一張，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，及扣案之現金一千元係被告所有因販賣第一級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又被告另因販賣第一級毒品所得之五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本案另同時查扣被告所有玻璃吸食器一組、空袋一包、塑膠夾鍊袋一疊，因非違禁物，且無證據足認係本案販賣所用，爰不於本案中宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十四年二月十五日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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