臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1122號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1122號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣台南監獄台南分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院95年度訴字第456號中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署95年度毒偵字第770號，併案案號95年度毒偵字第869號、第886號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八十九年度毒聲字第五九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）九十年六月二日戒治期滿執行完畢，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十三日，以九十年度戒毒偵字第五九三號為不起訴處分確定。復因妨害兵役治罪條例案件，經台灣台南地方法院於九十三年七月三十日以九十三年度簡字第一五七五號判處有期徒刑三月確定，於九十四年十月三十日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○猶未戒除毒癮，於強制戒治出所後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月下旬某日起至九十五年三月三十一日上午八時許止，在台南縣安定鄉港口村三四０之一號等處，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒，用注射針筒為皮下注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年二月十二日十六時許，經警採尿送驗後，呈現嗎啡陽性反應；又於九十五年二月十五日十七時許，在台南市○○路○○巷○○號前因手臂有注射痕跡，遭警攔查後自承有施用第一級毒品海洛因，經採尿送驗呈現嗎啡陽性反應；復於九十五年四月一日十六時二十分許，在台南縣永康市○○路○○○巷○○號前，因形跡可疑，為警攔查後，甲○○交出第一級毒品海洛因一小包（含袋重０．一五公克）後，始知上情。
三、案經台南縣警察局麻豆分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊之被告甲○○對於起訴之犯罪事實均坦承不諱，並當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開事實有下列證據足資證明：
（一）被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時之自白。
（二）台南縣警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、台南市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大學九十五年三月六日、三月十五日及四月二十六日確認報告三份。
（三）台南市警察局第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案之第一級毒品海洛因一包（含袋重０．一五公克）、台南市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、法務部調查局九十五年五月十八日調科壹字第二００００六二五六號鑑定通知書。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八十九年度毒聲字第五九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十年六月二日戒治期滿執行完畢，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十三日，以九十年度戒毒偵字第五九三號為不起訴處分確定，有高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。被告非法施用第一級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（新舊法比較詳後述）。至於移送併案審理之部分（九十五年度毒偵字第八六九號、第八八六號），雖未為起訴書所論列，惟此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，且業經檢察官移送併辦，自為前揭起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。被告前因妨害兵役治罪條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於九十四年十月三十日縮刑期滿執行完畢等節，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑，併依法遞加重之。
四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：
（一）連續犯部分：被告行為後，後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正施行前之刑法論以連續犯。
（二）累犯部分：被告係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第四十七條，或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
（三）綜上法定加減原因之比較結果，以適用舊法之規定較有利於被告，自應適用修正前連續犯、累犯之規定，併一體適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）
五、原審依被告就罪事實為有罪陳述，認其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十七條，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，並經本院於九十四年十二月七日以九十年度上訴字第一０六七號判處有期徒刑十月後，仍再犯本件之罪，顯見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，惟犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。復認扣案之第一級毒品海洛因（含袋重０．一五公克）及盛裝扣案毒品之塑膠袋一個（有毒品殘渣黏附其上不可分），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，空言指摘原判決認事用法均有未合，為無理由，應予駁回。
六、台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二一二二號及九十六年度毒偵字第一０八號併案意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月四日下午二時十分許起回溯二十六小時內之某時及九十五年十二月二十一日中午十二時許，在台南縣安定鄉港口村三四０之一號之住處等地，以針筒注射之方式，各施用海洛因一次，認與本案具有包括一罪之關係，為法律上之同一案件，請併予審理。惟查：
（一）按所謂包括一罪，亦即構成要件行為單數，為依法律所定之各罪犯罪構成要件，本即以一個犯罪決意，實施數個行為，侵害同一法益為要件。廣義的包括一罪，包含吸收關係、與罰前行為、與罰後行為、吸收犯、結合犯等。狹義的包括一罪，則指集合犯，包括常業犯（本次刑法修正已刪除）、常習犯、職業犯、營業犯等。
（二）毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公佈，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫澈社會對防制毒品之期昐，對施用毒品者，有施以斷癮之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入戒治處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮。倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴罰。考其立法意旨及該條例第二條第一項之規定「本條例所稱毒品指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮有反覆實行施用毒品之性質，故得以集合犯（常習犯）論以一罪。又本次刑法修正將刑法第五十六條連續犯之規定刪除，其立法理，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第五十六條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，將施用毒品罪固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處，必須行為人主觀上，係自始基於一個概括之決意，且其時、空關係密切，依社會一般通念，認評價為一罪為適當者，方屬之。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又漫無限制，可綿延數年，則仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違。
（三）查本件被告甲○○於九十五年七月四日上午十一時五分許，因另案為警查獲；復於九十五年十二月二十一日中午十二時許，因形跡可疑，為警查獲，雖被告於警詢時坦承於在此之前即開始施用第一級毒品海洛因，後經警採其尿液確認其尿液中有均嗎啡陽性反應，之後檢察官即據以認定與被告前揭認罪科刑部份屬包括一罪移本院併辦云云。惟查，依本件併案之事證僅得證明被告於九十五年七月四日下午二時十分許前二十六小時內及九十五年十二月二十一日中午十二時許，確有施用第一級毒品海洛因之行為。除此之外，被告其他施用第一級毒品之行為均僅有被告自白而無其他佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自無單依被告自白即為有罪之認定，此部分併辦事項應認無法證明。又被告前於九十五年四月一日十六時二十分許，在台南縣永康市○○路○○○巷○○號為警查獲，再移送地檢署經檢察官詢問並予限制住居後，其施用第一級毒品海洛因之犯行既已為檢、警查獲，並據而起訴，其應已知不得再施用第一級毒品海洛因，是被告之後再犯施用第一級毒品之行為，其施用第一級毒品之之犯意，於時、空上亦已為前揭檢、警查獲行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪，否則犯罪時間無了時，顯與社會評價有違。此從檢察官亦率而據上即認被告於九十五年七月四日下午二時十分許前二十六小時及同年十二月二十一日中午十二時之所有施用第一級毒品之行為均為包括一罪之關係，將被告綿延一年施用毒品之犯行均毫無限制、毫無審酌的據而請求併案審理，顯又產生前揭之立法意旨所述之弊，可得而知。
（四）綜上，檢察官所舉證據既僅只得證明被告於九十五年七月四日下午二時十分許前二十六小時及同年十二月二十一日中午十二時許有施用第一級毒品之行為，對其餘之犯行既無證據證明，即應作對被告有利之認定，認其餘施用第一級毒品之犯行證據不足。且被告該次施用第一級毒品之行為，與前揭論罪科刑部分之犯行，其時、空關係並未密切，應屬另行起意為之，不得再均以集合犯之包括一罪視之。是本件無包括一罪關係，公訴人移送併辦，尚有未洽，應退由原地檢署，另為處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第二百七十三條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國96年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。