裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第180號刑事判決
裁判日期：民國93年08月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第一八○號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二一二四號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三八三八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以： 游阿盆 與被告乙○○為母女關係，共同在臺北縣中和市○○路○○○號經營元森林國際事業有限公司（下稱元森林公司），由游阿盆出名擔任公司負責人，二人明知「MICROSOFTWINDOWS98SE」、「MICROSOFTOFFICE2000Professional（含Word、Excel、Access、Powerpoint）」、「FrontPage2000」等電腦程式為告訴人美商微軟公司（下稱微軟公司）享有著作財產權之電腦程式著作，竟共同基於意圖銷售之概括犯意，自民國八十九年八月間之某日起連續在元森林公司內，未經微軟公司之同意或授權，擅自將上開電腦程式著作重製於元森林公司所有之六部電腦（即編號Ｋ６、９、、、、），用以經營俗稱之「網路咖啡」；並於該公司銷售電腦硬體設備時，擅自以所購買之電腦或盜版光碟片等設備，將上開電腦程式著作灌錄於電腦硬碟，出售予不特定之顧客牟利。嗣至九十年八月十六日十六時許在上址為警持搜索票查獲，並扣得被告乙○○所有之名片十張、元森林公司所有之服務單一張、訂購單二張、盜版光碟片七片、電腦軟體紀錄表十五張，因認被告涉有修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自重製罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○堅決否認有 何右揭 犯罪，辯稱：其於前次違反著作權法案件（原審法院八十八年度訴字第一三五一號）審結後，即未再從事相類工作，另有正當職業，並未與母游阿盆共同經營元森林公司，店內維修人員庚○○並非其所僱用。經警於九十年八月十六日在元森林公司查扣之光碟片、服務單均非其所有，至 許麗月 之訂購單雖係其書寫，但只是到店內幫忙時所為，且未提供重製之光碟。
該店內網咖部分之電腦，據悉確係寄台，其確未為任何盜拷光碟之行為等語。
四、經查：
（一）關於公訴人所指網咖部門經非法重製軟體之六台電腦部分：１編號Ｋ６、９、、、、等六部電腦，雖經告訴人勘查結果，所灌錄電
腦程式著作之安裝作業系統同為「MICROSOFTWINDOWS98SE」、序號（PRODUC
TID）同為「00100-OEM-0000000-00000」，據提出電腦軟體記錄表在卷可參（見第一三八三八號偵查卷第二四、二七、二八、三十、三一、三二頁）。惟依中華電信雙和營運處出具之通訊證明，記載：元森林公司自九十年五月十五日起向中華電信公司承租使用Ｔ１專線（見原審卷第七二頁），又及卡特企業有限公司（下稱卡特公司）與元森林公司於九十年六月一日簽訂之「卡特智慧型多媒體電腦確認書」記載卡特公司將電腦內裝「WIN作業系統等軟體」寄台在元森林公司，約明營收各分百分之五十，每三個月結算一次（見原審卷第七三頁）。而元森林公司確有經營網路咖啡之事實，亦經告訴人是認在卷，且據證人即原任職元森林公司之工讀生庚○○證稱：元森林公司後面部分設有網路咖啡部門，提供線上遊戲，在其任職元森林公司時，從未看過有人重製軟體（見本院上更㈠卷第一一五、一一七頁）；證人即被告乙○○之侄己○○證稱：其於九十年六、七月間，在元森林公司幫忙，在網咖部分收錢，幾乎天天都去，該部門之電腦是寄台，可以上網，也可以玩線上遊戲，其有看過電腦送來時，開機就有WINDOWS98。是一位吳先生寄台的，有人送過來時，其即幫忙點收，由游阿盆簽收等情（見原審卷第九十至九一頁、本院上更㈠卷第一一九至一二○頁），已堪認上開寄台之情屬實。
２且被告乙○○（原名 吳月華 ）前因經營元盛資訊有限公司，自八十七年十二月
非法重製電腦軟體在電腦硬碟加以販賣，經於八十八年五月二十六日為警查獲，而違反著作權法案件（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三一四號案），經原審法院於八十九年一月十八日，以八十八年度訴字第一三五一號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，並經確定，有上開判決（見第一三八三八號偵查卷第八四、八五頁）及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可憑，並經本院調卷查明。而上開六台電腦軟體資料夾「WINDOWS」、「WIN98」建立之時間為「2000/1/1」（見外放照片簿第三六頁編號三五照片），在被告乙○○上開案件判決之前，顯非公訴人所指於前案判決後而於「八十九年八月」起所重製。參酌上開寄台情節，足認上開六台電腦內所安裝之「MICROSOFTWINDOW
S98SE」作業系統，係卡特公司於寄台之前，即已安裝妥當，然後放在元森林公司網咖部門，並無任何證據足以認定乃被告乙○○或元森林公司內任何與被告乙○○有共同犯意聯絡之人所重製安裝。
（二）關於起訴書據以為證之服務單一張、訂購單二張及盜版光碟七片：１客戶許麗月九十年八月四日之訂購單（見第一三八三八號偵查卷第十一頁），
雖據被告乙○○坦承係其所書寫，然堅詞否認有替客戶非法重製軟體。經質諸證人許麗月於偵查中證稱：「九十年八月初時，我只去過一次，時間是傍晚時，當時本來是一個男生業務員和我接洽，我是依照他們ＤＭ的標準配備買的，後來有電話進來業務去忙，剛好有個女的（即被告乙○○）進來，阿嬤（即游阿盆）就叫他填一下訂購單，我買的電腦有更改配備的喇叭，光碟機有ＶＣＤ、ＤＶＤ二種可選，我選ＤＶＤ加買網路卡、掃描器，我有要求他附一些遊戲光碟，有一部分是COPY的，但是COPY版後來沒有給我」（見偵查卷第一二六頁反面），於本院稱：「「（當天是接洽何種業務？）買電腦」「（買電腦硬體？）對。因為我自己懂電腦，所以我有比較過」「（軟體是誰提供的？）舊電腦遊戲軟體是電腦公司灌的……，新電腦是我拿我自己的軟體請他們灌的」「（你灌了什麼軟體？）win、office……」「（你原先是跟男業務員接洽，為何由乙○○填單？）因為當時他們店裡忙，我趕時間，業務沒空幫我處理，剛好這個小姐來，他們就叫這個小姐填單」「（訂購單上的三萬三，是否包括買電腦及請他們灌軟體？）是的。但軟體是我提供的。三萬三是新電腦及新電腦灌軟體的價格，舊電腦灌軟體是免費的，訂購單上有註明」（見本院上訴卷第九一至九四頁），可見WINDOW、OFFICE軟體是客戶許麗月自行提供而灌入新購買的電腦，至於舊電腦則是灌遊戲軟體，並非本案告訴人公司所指之WINDOW、OFFICE等電腦著作程式，且許麗月所要求之COPY版遊戲軟體，未據該公司交付。是此張訂購單，自不足以認為有何公訴人所指非法重製告訴人公司前揭軟體於所販售之電腦硬碟，而販賣客戶許麗月之行為。
２另張訂購單（見第一三八三八號偵查卷第十二頁），並無日期之記載、客戶名
稱僅記載「林」（並無地址、電話），內容雖有「WIN9816第二版」等字樣，但並無任何灌軟體或類似文字之記載，且無具體客戶可資傳訊，亦無該林姓客戶所購入之電腦以查對有無重製之非法軟體。服務單則記載「裝完網卡，未收費，已收2000元，光碟未給」，且非被告乙○○經手（見第一三八三八號偵查卷第十三頁），亦無從認與非法重製告訴人公司之電腦程式有何關連，況並非被告乙○○經手，尤難認係其所為。
３至在元森林公司查扣之光碟七片，告訴代理人表示沒有看出與所查扣電腦中非
法重製之前揭軟體有何關係（見本院上更㈠卷第三五頁），亦即尚無從認為係以此七片查扣之光碟，重製告訴人公司前揭軟體至扣案之電腦硬碟中。況證人庚○○自警詢之始即稱：上開七片光碟並非公司所有，而是客戶帶電腦維修時，順道帶來重新輸入電腦之用（見第一三八三八號偵查卷第八頁反面），於本院時亦具結證述：軟體都是客戶提供，大部分是提供光碟，較少提供磁片，有的客戶忘記帶回去，就留在店內等語（見本院上更㈠卷第一一五頁），益難指與公訴人所指訴之被告乙○○據以利用而非法重製有何關係。
（三）其他相關證據之說明：１扣案之電腦中編號「Ｋ２」及「Ｋ」：
⑴上開二台電腦內安裝之「MICROSOFTWINDOWS98SE」，其「USER同為『GEM
INI』」、「PRODUCTID同為『16700-OEM-0000000-00000』」、電腦內「WINDOWS」資料夾『建立之時間』其中「『ALLUSER』同為『2000/6/15AM1
0:54』」、『APPLICATION』同為『2000/6/15AM10:36』」、「『CARTR
OOT』同為『2000/6/15AM10:35』」，其餘資料夾名稱相同者，建立之時間亦均相同，有軟體記錄表（見第一三八三八號偵查卷第二○、二九頁）及現場照片簿（見照片編號第十七、二十、四四、四六）可參。又所安裝之「MICROSOFTOFFICE2000Professional」程式，其「PRODUCTID」之前十五碼同為「00000-000-0000000」，參諸前揭引軟體記錄表及現場照片簿即可（見照片編號第十三至十六、四一、四二、四三、四五），可見上開二台電腦中之「MICROSOFTWINDOWS98SE」及「MICROSOFTOFFICE2000Professi
onal」軟體，係同出一源，應如告訴人所指係非法重製之軟體。⑵惟Ｋ２電腦資料夾『MICROSOFTOFFICE』建立之時間為「2000/6/16AM10:4
3」（見照片簿照片編號第十九）。Ｋ電腦資料夾『MICROSOFTOFFICE建立之時間為「2001/6/14PM.」（見照片簿照片編號第四七），二者不同，「PRODUCTID」後五碼亦異。則如係將附表一編號「K2」、「K14」二電腦之硬碟對拷，二者均應相同，可見上開二台電腦軟體雖同出一源，但此部分軟體並非硬碟對拷所致，而係於不同時間分別存入。
⑶而Ｋ２電腦，於案發之際，附貼服務單一紙，記載客戶名稱為「 曾華龍 」、
現象說明「入CS..GHOST98」（見照片簿照片編號十二）。被告乙○○辯稱：是其經手要灌遊戲軟體，上開記載是電動遊戲CounterStrike（中文：戰慄時空之絕對武力）之簡稱。經質之證人曾華龍於原審證稱：「（你送電腦至被告公司做何事？）我叫他們幫我裝電動玩具」「（原來的電腦是否為向被告公司買的？）我不知道，在土城買的」「（編號Ｋ２內有的軟體是否你買電腦即有的？）我不知道電腦軟體的明細，但買電腦回來時，電腦即可開機、操作。我沒有帶任何軟體到出售電腦的電腦行請他們幫我安裝」（見原審卷第五四至五五頁），於本院證稱：「我兒子要打電動，我要他們幫我灌打電動的軟體」「（你這部電腦是在何時何地購買的？）我記不清楚，已經很久了，大概是在金城路的麥當勞附近，叫什麼『特』的公司買的，詳細店名、地址我不記得了」「（你購買時，有無附軟體？）沒有，買回來就可以開機，可以用了，什麼都有了」「（元森林公司除了灌遊戲軟體，有無幫你灌其他的軟體？）沒有」「（你說Ｋ２的電腦是向什麼「特」公司買的。你買時，有無打字軟體、WINDOW？）我當時不懂WINDOW，現在懂了。我買該電腦時，就是能開機，能上網，能玩『接龍』」「（什麼軟體都有了，為何還要到元森林灌軟體？）因為我兒子不要玩特定的遊戲軟體」（見本院上訴卷第九五至九七頁），明確指稱該台電腦係在土城金城路麥當勞附近什麼「特」公司購買，買來開機就有WINDOW98等軟體，九十年八月十日是到元森林公司請求灌遊戲軟體（戰慄時空之絕對武力），並非灌WINDOW98等軟體。
則依證人曾華龍所述上情，已難認元森林公司有何在該Ｋ２電腦硬碟灌入WINDOW98等軟體。況依該電腦內前揭軟體之建立時間，分別在八十九年六月十五日及六月十六日，而曾華龍於九十年八月十日始送修，元森林公司又如何於送修之前即將上開WINDOW98等軟體非法重製進該電腦？⑷對照Ｋ電腦亦係在元森林公司之網路咖啡部門查扣，經記明電腦軟體記錄
表（見第一三八三八號偵查卷第二九頁），而該公司網咖係由卡特公司寄台，已如前述。又卡特公司之地址係在臺北縣土城市○○路○段○○○號，此觀前揭卡特智慧型多媒體電腦確認書（見原審卷第七三頁）及該公司經理甲○○之名片（見原審卷第七四頁）綦明，且與證人己○○所證述：寄台的是一位吳先生等語相符。又卡特公司上址在土城市○○路麥當勞（金城路三段五十四號）附近，有照片在卷可稽（見本院上訴卷第五五頁），其情形與證人曾華龍所述購買之什麼「特」公司地點亦相一致。雖卡特公司查無公司登記資料，該公司經理甲○○按址傳喚未著，經查詢姓名資料亦無其人，且上址近照亦無卡特公司設址。惟既經被告乙○○及證人曾華龍證述一致，而證人曾華龍早於原審即已陳述在土城購買，並非被告乙○○提出麥當勞附近街景照片後，始附和在土城購買之說，且證人曾華龍所證述之情節始終一致，證人己○○亦表示確有吳先生其人，自堪認定所謂卡特公司、甲○○等均確有其事。而卡特公司既以非法重製軟體牟利，游移營業場所、使用化名、未辦理設立登記以規避追查並無違常，自難以查無上開公司及經理資料，即反指卡特公司寄台之情不足採。
⑸網咖內之Ｋ電腦與曾華龍送修之Ｋ２電腦，軟體出於同源，而Ｋ電腦為
卡特公司寄台，Ｋ２電腦為客戶曾華龍先前購自卡特公司，可見均由卡特公司非法重製，此益足佐以證人曾華龍上開購自卡特公司之證詞與事實相符，否則二者何以出於同一來源？又Ｋ２、與前揭卡特公司寄台之Ｋ６、９、
、、、等六部電腦，雖「USER」、「PRODUCTID」、「資料夾」、「建立之時間」並不相同，但同一公司於不同時間非法重製之軟體，未必使用同一軟體來源，故卡特公司寄台之電腦軟體非由同一軟體來源於同一時間重製，實屬正常之情形。
２Ｋ１、３、４、５、７、８電腦：
⑴Ｋ１電腦上貼有服務單，但並無任何維修內容之記載（見照片簿照片編號一
），該電腦品牌為「LEO國眾電腦」、登錄之軟體使用者為「國眾電腦」（見照片簿照片編號七、八），序號（見第一三八三八號偵查卷第十九頁）亦與前揭網咖寄台電腦及其他扣案電腦不同。而資料夾中WINDOWS之建立時間為「1999／5／5」、OFFICE之建立時間為「1999／11／30」，早在公訴人所指八十九年八月犯罪始點之前，而元森林公司於八十九年六月二十七日核准公司執照（見第一三八三八號偵查卷第十五頁）在卷可參，上開建立日期亦顯在元森林公司設立登記之前，公訴人亦未引據此台電腦為元森林公司非法重製之證據。則於品牌電腦中所附之軟體，復無從證明與元森林公司有何關聯，自難認係被告乙○○所非法重製。
⑵Ｋ３電腦之軟體序號（見第一三八三八號偵查卷第二一頁）亦與前揭網咖寄
台電腦及其他扣案電腦不同，且此台電腦資料夾WINDOWS建立之時間「1999/9/7」（見照片簿照片編號二七），亦早在元森林公司設立登記及公訴人所指犯罪始點之前，且公訴人亦未引據此台電腦為元森林公司非法重製之證據。又此台電腦上亦貼有服務單，但該服務單亦無任何維修內容之記載（見照片簿照片編號二一），經傳訊該服務單上所記載之客戶戊○○證稱：該Ｋ３電腦並非其送修之電腦，其送修的是手提電腦，因CD槽壞掉，故送往維修，電腦內之軟體都是買來就有的，送修時記得是一位男性處理（見本院上更㈠卷第四九頁），則上開Ｋ３電腦並非客戶戊○○之電腦，且戊○○送修手提電腦，並不涉及任何灌裝軟體之問題。又證人庚○○證稱：通常客戶送電腦來修，會將服務單貼在電腦上面，但不一定都會貼，當時警方來公司時現場很亂，放在附近之服務單就貼在電腦上（見本院上更㈠卷第一一八至一一九頁），故上開服務單應係誤貼在Ｋ３電腦上。而依上說明，無論Ｋ３電腦或客戶戊○○送修之手提電腦，均無從認定有經元森林公司何人非法重製軟體之情事。
⑶Ｋ４、５、７、８四部電腦，均無密碼而無法進入軟體系統查看是否有非法
重製，有電腦軟體記錄表可參（見第一三八三八號偵查卷第二二、二三、二
五、二六頁），且其中Ｋ４、７、８係放在網咖部門，亦載明於上開電腦軟體記錄表，而網咖部門之電腦係由卡特公司寄台，已如前述，上開電腦硬碟內縱有非法重製之告訴人公司電腦軟體，亦難認係被告乙○○所為。而Ｋ５電腦，證人庚○○證稱：印象中是拿來維修（見本院上更㈠卷第一一六頁），亦難認有何非法重製軟體。
４另搜索照片簿第四頁，在收納盒上方有一張服務單，被告乙○○亦否認係其經
手，且觀其內容記載：印表機不動、手動靜止不動等字樣，則此張服務單亦難認與非法重製軟體有何關連。
５告訴人雖曾表示於九十年四月十日派調查人員「丁○○」前往元森林公司購買
電腦一台，並於取貨時取得擅自燒錄有「WINDOWS98」之光碟片一片，並有訂購單、被告名片、發票、光碟片可憑（見第一三八三八號偵查卷第七五至七九頁）。而被告乙○○雖承認購買電腦時由其經手，惟稱當時只是賣電腦，並未同意交付光碟片，且該電腦事後亦非由其交付等語。經觀上開訂購單，記載於九十年四月十日訂購，預定九十年四月十三日交付，並無任何附送或灌軟體之記載（見第一三八三八號偵查卷第七六頁），而發票開立時間為九十年四月十六日（見第一三八三八號偵查卷第七七頁），可見確如被告乙○○所辯並非於購買當時即交付。而交付當時之情形如何？為何會附有光碟？又該名交付之人是否原本並無交付之意，經調查人員一再誘使可否重製軟體存入光碟交付以便於使用，由於誘惑而予以重製並交付（該時間已在工讀生庚○○離職之後）？或只是交付客人久留未取之軟體光碟，未盡查證是否非法重製？因告訴人表示調查人員「丁○○」為化名，已查不到該人之真實資料，無從傳訊以查明；又經調取元森林公司該段期間之勞保及健保資料，並無員工投保紀錄（見本院上更㈠卷第一三四、一三五頁），被告等亦不知記憶當時何人在該公司任職，是憑上開調查人員購買行為，尚難證明被告乙○○有何交付上開光碟之行為，而該名交付之人所為亦難認經被告乙○○有關。另上開交付之光碟，亦看不出經非法重製於扣案電腦硬碟中。
（四）另被告辯稱其只是偶爾至元森林公司幫忙，並非實際負責經營該公司，此觀證人許麗月、戊○○前揭所稱其等電腦送修時，由男性業務接洽，許麗月並稱是阿嬤叫被告乙○○幫忙填寫服務單，即知被告乙○○並非均在店內經手每一項業務。又證人庚○○於警詢時雖稱：其向元森林公司應徵電腦維修，是向乙○○應徵受僱（見第一三八三八號偵查卷第八頁），但於本院證稱：乙○○大部分是假日時候去幫忙，其原來是向游阿盆應徵，因游阿盆聽不懂國語，剛好乙○○進來，即過來幫忙，游阿盆平時大都在店內（見本院上更㈠卷第一一三、一一七頁）。則游阿盆雖大都在店內，但依游阿盆聽不懂國語之教育程度，經營元森林公司網路咖啡及電腦維修等業務確實需要有人協助，故被告乙○○雖非元森林公司之負責人，但事實上有在該公司協助業務之處理衡屬實情。惟依前述說明，本件查扣之電腦及各項事證均無從證明被告乙○○有何非法重製告訴人公司軟體之行為，而被告乙○○亦未每事經手，店內尚游阿盆看頭看尾及其他人員處理業務，與客人接洽，如該公司縱有非法重製之情，未必與被告乙○○有關，況亦無任何證據證明被告乙○○知情、授意或參與任何非法重製上開軟體之行為。而被告乙○○之名片本身，自亦無足證明其有何本件犯行。
（五）本件案發迄今訴訟程序進行已久，被告於本院上更㈠審雖表示願意認罪，但同時表明其確實沒有重製，只是訴訟進行過久，影響正常生活過鉅，希望早點結束一切。而既查無積極事證，自不能僅憑其上開所稱願意認罪，即認其有重製之事實。
（六）綜上所述，自難認被告乙○○有何公訴人所指犯行，此外復查無其他積極證據足以證明其有何上開犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原審認Ｋ１、３電腦內軟體不能證明係被告乙○○非法重製，網咖部門之Ｋ６、
９、、、、六部電腦係卡特公司寄台，調查員丁○○購買之行為、客戶許麗月、 林某 之訂購單均不足證明被告乙○○上開犯行；而僅認將告訴人公司軟體非法重製於Ｋ電腦供網咖使用，與應客戶曾華龍之要求，存入Ｋ２電腦部分為有罪。惟原判決就曾華龍之服務單上記載之「入CS..GHOST98」，誤看為「入「入C..GHOST98」，而將「入C」解釋為存入電腦；又認Ｋ與Ｋ２之軟體出於相同來源，而與寄台網咖部分之Ｋ６、９、、、、六部電腦軟體非出於同源，而認Ｋ電腦內之軟體亦同於Ｋ２軟體，由被告乙○○非法重製，於推論上亦同屬有誤。公訴人提起上訴，認原審認為不能證明部分，亦應成立犯罪，惟並未提出任何足以論罪之證據，所提上訴，並無理由；惟被告乙○○提起上訴，堅詞否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，予以改判，依法為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十三日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官江振義法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十三年八月十三日