裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上重更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上重更(一)字第一三號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 吳建勛 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院八十九年度重訴字第一五號中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因磚拾貳塊（驗後合計淨重肆仟壹佰陸拾柒點柒陸公克）、殘餘海洛因膠袋壹只，均沒收銷燬之；天平秤盤二只沒收之。
事實
一、緣乙○○曾與 許順益 、 蕭明輝 等人共同經營六合彩，並承租台中市○○○路○段一○○○之八號七樓為簽賭場所，其後又另行承租同大樓之台中市○○○路○段一○○○之十三號十三樓供渠等使用；於民國八十八年十一月初，乙○○與許順益共同意圖販入第一級毒品海洛因營利，由乙○○投資新台幣（下同）一百萬元連同許順益投資之二百多萬元資金，兌換為美金十萬元，由乙○○於八十八年十一月十日攜帶至澳門交給許順益之友人轉交許順益，許順益（檢察官另案偵查中）遂於八十八年十一月中至同年十二月中旬間某日，一次向某年籍姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（不能證明許順益係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內某不詳處所，伺機出售牟利。其後於八十九年一月六日，因法務部調查局於中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之 陳毓宏 、林輝燦（另案偵查中），經陳毓宏供述許順益之友人曾自大陸輸入第一級毒品海洛因，調查局人員乃於八十九年一月七日上午某時，要求陳毓宏配合以電話聯絡許順益，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，並約定待陳毓宏到達台中市後再行聯絡。乙○○及許順益、蕭明輝（檢察官另案偵查中）遂基於共同之犯意聯絡，由許順益負責與陳毓宏聯繫，乙○○與蕭明輝則負責其他之相關事宜。於八十九年一月七日晚間七、八時許，陳毓宏與喬裝為買客之法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員抵達台中市後，乃由陳毓宏再與許順益聯絡，約定於台中市○○路上某汽車旅館會面。雙方會面後，喬裝為買客之高雄市調查處人員乃要求先行察看毒品，經許順益以電話與乙○○聯絡後，遂帶同陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員前往台中市○○○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，乙○○則於接獲許順益之電話後，再行以電話指示蕭明輝前往該處為渠等開啟大門。許順益、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達台中市○○○路○段一○○○之八號七樓時，蕭明輝即持鑰匙為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海洛因磚一塊供陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員辨識。經確認係第一級毒品海洛因無訛後，許順益、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員旋即返回台中市○○路之汽車旅館，經高雄市調查處人員表明身份後，許順益即遭逮捕控制。乙○○因見許順益許久均無回音，唯恐事跡已經敗露，乃將已預先藏放於蕭明輝所有而由渠等共用之車號00—五一二八號自用小客車內之第一級毒品海洛因磚十一塊，準備載往他處藏匿。嗣於八十九年一月七日晚間十一時三十分許，乙○○駕駛前開車輛行經台中市○○區○○路二段五○一號統一超商前時，為高雄市調查處之人員查獲，並於上開自用小客車後車廂內扣得海洛因磚十一塊，每塊重約三百七十公克，復循線於同日晚間十一時五十三分許，在台中市○○○路○段一○○○之八號七樓之浴室天花板內查獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（上開海洛因磚十二塊，驗後淨重共計四千一百六十七點七六公克）及乙○○所有供販賣第一級毒品預備之天平秤盤二只、殘留海洛因之膠袋一只。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言於八十九年一月七日晚間十一時三十分許，於台中市○○區○○路二段五○一號統一超商前，經調查局人員在其駕駛之車號00—五一二八號自用小客車上查獲海洛因磚十一塊之事實；惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：是許順益在八十八年十一月間邀我一起投資做廢五金進出口的生意，因為許順益表示廢五金前景看好，其他的人也都有一起投資，我才同意出資一百萬元，並由我與友人一起帶錢到澳門交給一個許順益指定的朋友，後來在八十八年十二月中，許順益跟一位綽號「 阿雄 」的人在台中市○○○路○段一○○○之十三號十三樓聊天時，我感覺二人的談話很神秘，經詢問許順益後，許順益表示說缺錢，要投資購買毒品，同時提到之前我所投資廢五金進出口的一百萬元也已經被他拿去買毒品，我就要求許順益盡快將毒品處理掉，好將我以前交付的資金歸還，在八十九年一月七日下午，是許順益要我先不要離開，幫忙去載一位叫做「 阿宏 」的朋友，到了下午五點多，我就接到許順益的電話，要我去中港路的飛狗巴士站載「阿宏」，但是我到場時沒有見到「阿宏」，反而看到許順益開車在後面按喇叭，並向我表示因為路上塞車，所以要我先回去家裡去等，到晚上八點多，許順益又打電話叫我到另一個方向的飛狗巴士站載「阿宏」，這一次又沒有接到人，我就開車回到永春東路一段一○○○之十三號十三樓，把車子停在八號七樓的停車位，我從甲下室上去中庭轉乘電梯時，在中庭遇到許順益跟他的二個朋友，當時許順益沒有說些什麼，我就回到十三號十三樓住處，後來在晚上十一點多時，我接到友人 劉俊奇 的電話，就開車要到台中火車站去接劉俊奇，到台中市○○區○○路二段五○一號統一超商前，下車進去超商買東西，出來時就被高雄市調查處的人員逮捕，我根本不知道車號00—五一二八號自用小客車的後車廂內有放毒品，後來也是高雄市調查處的人員帶我到永春東路一段一○○○之八號七樓搜索，我有跟高雄市調查處的人員說我不住該處，也不知道那裡有藏放毒品云云。
二、經查：
（一）被告乙○○係於八十九年一月七日晚間十一時三十分許，駕駛車號00—五一二八號自用小客車行經台中市○○區○○路二段五○一號前，為跟監之高雄市調查處人員逮捕，並於前開車輛之後車廂內查獲白色塊磚十一塊，再經高雄市調查處人員至台中市○○○路○段一○○○之八號七樓搜索，於該處浴室天花板內查獲白色塊磚一塊、天平秤盤二只、膠袋一只之事實，為被告供承在卷；而前開查獲之白色塊磚十二塊，經送請法務部調查局鑑驗結果，均為第一級毒品海洛因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克，純度百分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查局八十九年二月一日電腦條碼000000000號鑑定通知書附卷可稽，查獲之膠袋一只，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九○○二—八六號檢驗報告可參，是於被告所駕駛之車號00—五一二八號自用小客車後車廂及台中市○○○路○段一○○○之八號七樓浴室天花板內查獲之白色塊磚均為第一級毒品海洛因無誤。
（二）又被告乙○○雖以係投資一百萬元於從事廢五金之進出口買賣，並不是投資購買毒品為辯；惟查被告於調查局及檢察官偵訊時均已供承扣押之第一級毒品海洛因，係其帶錢至大陸向他人購買的，嗣於原審雖先供稱：「（扣案東西到底是何人買的？）是我跟許順益買的，但是是他向我借一百萬元去買的。」、「（他出多少錢？）二百多萬台幣。」、「（如何買？）當時他人在大陸，叫我到澳門去，然後帶十萬美金，到澳門時會有人向我收錢。」、「（十萬美金是何人的？）他叫我把要借他的一百萬元換成美金三萬多，然後他又叫 王景琦 將六萬多美金交給我。」等語（見原審卷第七十四至七十五頁），亦不否認其攜帶十萬美金至澳門交給許順益購買毒品，且係許順益指示被告將投資之一百萬元先行兌換為美金，連同許順益委託友人王景琦交付之美金六萬餘元，共計美金十萬元，一同帶往澳門交付予許順益之友人。至嗣後於原審被告雖另供稱：「（你之前不是說這些海洛因是你跟許順益一起出錢買的，是否有這樣說過？）我沒有這樣說，我是說當初他說要投資做廢五金的生意，邀我一起出錢，我出一百萬，我是十一月初到十一月十日拿了二、三次現金給他，在家裡拿過一次十幾萬，算二十萬給他，第二次也是在家裡拿了四十萬給他，第三次我去把錢換成美金，連同許順益的二萬多的美金一起帶到澳門去交給他的朋友，蕭明輝有跟我一起去。」、「（交錢給他朋友時，是要做何用？）就是要投資廢五金的錢。」、「（交錢給他有無寫收據？）沒有。」、「（後來有無做廢五金的投資？）沒有。」、「（錢用於何處？）我問他，他才跟我說他有介紹人家買毒品，他之前收人家要買毒品的錢，結果先拿去償債，他就把我的錢拿去墊。」、「（知道之後你如何跟他說？）我跟他說我的錢是跟我家人借的，我要他趕快還我。」、「（你說他把你的錢拿去墊，就是墊去買毒品嗎？）是。」、「（你去澳門時，總共帶多少錢去？）我一共去過二次，二次一共帶了六萬多塊美金，但是他有無叫蕭明輝或王景琦帶錢，我不清楚。」（見原審九十年二月五日訊問筆錄），依被告前述供述，許順益於邀集其參與廢五金進出口買賣之投資時，已先於八十八年十一月初交付近六十萬之現金予許順益，之後係分二次攜帶共計美金六萬元前往澳門交付予證人許順益所指定之友人，且於許順益告知已將其投資廢五金進出口買賣之一百萬元用以購買毒品時，被告即要求許順益儘速返還前開投資金額。已與被告先前之供述不相吻合；況且，從事廢五金之進出口買賣，自應具備相當之場所及設備，以被告投資之金額高達一百萬元，更曾親自至澳門將投資款項交付予許順益所指定之人，不論所交付之金額係被告先前所稱之美金十萬元或其後所稱之美金六萬元，均非小數目，何以未取得任何憑證，而被告對其投入資金高達一百萬元之事業，亦未曾關切其營業之相關情況為何，此與常情均顯屬有悖，參以證人蕭明輝證稱：「（有否聽過許順益邀你們到大陸去投資廢五金？）不是投資廢五金，是投資酒店。」、「（何時談過？）八十七年一、二月時。後來我們沒有人出資。」等語（見原審八十九年九月五日訊問筆錄），益見被告所辯投資廢五金進出口買賣云云，全屬虛構，不足採信，其於澳門交付美金十萬元予許順益之友人時，即已知悉許順益係要購買第一級毒品海洛因無訛。
（三）又證人陳毓宏於八十九年一月六日經高雄市調查處人員查獲後，供述許順益之友人曾自大陸輸入第一級毒品海洛因，調查人員乃要求證人陳毓宏配合以電話聯絡許順益，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，經雙方約定會面之甲點後，證人陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員即在台中市○○路某汽車旅館與許順益碰面；其間許順益曾與某不詳姓名之人聯絡有關買賣第一級毒品海洛因之事宜，並於喬裝為買客之高雄市調查處人員要求下，由許順益載同證人陳毓宏、喬裝為買客之高雄市調查處人員前往台中市○○○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，當場有一名男子為渠等開門，該名男子並自房內取出一塊海洛因磚供渠等察看等情，業經證人即高雄市調查處之調查專員 駱碧玉 、證人即當日喬裝為買客之高雄市調查處人員Ａ一及Ａ二（年籍詳卷）證述綦詳（見原審八十九年十一月十七日審判筆錄），核與證人陳毓宏證述情節大致相符，且證人蕭明輝確曾接獲被告乙○○之電話指示，前往台中市○○○路一段一○○○之八號七樓為許順益開門一情，亦經證人蕭明輝證述在卷（見原審八十九年九月五日訊問筆錄），參以八十九年一月七日晚間，被告乙○○確曾駕駛車號00—五一二八號自用小客車於許順益與陳毓宏會面之汽車旅館附近出現等情，足見於八十九年一月七日晚間，係許順益於台中市○○路上某汽車旅館與證人陳毓宏、喬裝為買客之高雄市調查處人員接洽後，先以電話聯絡被告表示證人陳毓宏欲察看毒品之意，再經被告乙○○以電話指示證人蕭明輝前往台中市○○○路○段一○○○之八號七樓開啟大門，並取出第一級毒品海洛因磚一塊供證人陳毓宏等人辨識之情，是被告乙○○與許順益、蕭明輝均有參與著手販賣第一級毒品給證人陳毓宏無疑。
（四）被告於原審另供稱：「（錢用於何處？）我問他，他才跟我說他有介紹人家買毒品，他之前收人家要買毒品的錢，結果先拿去償債，他就把我的錢拿去墊。」、「（知道之後你如何跟他說？）我跟他說我的錢是跟我家人借的，我要他趕快還我。」、「（你說他把你的錢拿去墊，就是墊去買毒品嗎？）是。」、「（是否就是去買本件的十多塊毒品？）我不確定，但是應該是，因為他在調查局跟我說這些毒品我也有份，我出的錢也有在裡面，如果我不把這件事扛下來的話，如果他被移送，他會拖我下水。」等語（見原審九十年二月五日訊問筆錄），足見被告出資一百萬元所購買之第一級毒品海洛因應係本件扣案之第一級毒品海洛因磚其中一部分。
（五）至被告乙○○雖另辯稱：八十九年一月七日晚間十一時三十分許，其係欲外出迎接友人劉俊奇，而非運藏毒品云云；然證人劉俊奇係證稱：「去年（八十八年），我是因為在台中后里當兵，找過他很多次，但只有去過他家找他一次，我記得是去年的時候，沒有特別注意詳細日期。那次我去找他，大約晚上九點多到台中火車站，我是坐火車去的。到了以後我再跟他聯絡，他說他要開車來載我，但是一直都沒有來，後來我在十點到十一點間打他手機與他聯絡，都沒有接聽。我以為他睡著了，就沒有再與他聯絡。」等語（見原審八十九年十二月二十九日審判筆錄），與被告所稱：「他說他當天有休假，要到台中來找我，當天是星期六，他大約是晚上八、九點打電話給我說要到台中，說到了之後再打電話給我，約十一點時，他打電話告訴我說他到了，我向他說我要去接他，我出去時就被捉了。」等語（見原審八十九年十二月二十九日審判筆錄）顯有矛盾，已見被告所辯係避就之詞；且被告被查獲時，由其所駕駛之小客車上扣得海洛因磚塊十一塊，每塊重約三百七十公克，而海洛因價值昂貴，此鉅量之海洛因豈有隨意放置任由被告於不知情之情況下載走之理？足見被告前開辯詞委不可採。
（六）公訴人所指被告乙○○係於八十八年十一月底，經由年籍姓名不詳綽號「王董」之成年男子介紹，以美金十五萬元之價格，向 洪吉明 購買第一級毒品海洛因，嗣於八十八年十二月底，由洪吉明在台東將第一級毒品海洛因磚共十二塊交付予被告，每塊重約三百七十公克，尚未販出任何毒品時即為警查獲等情，係據被告於高雄市調查處及偵查中之自白，惟被告已於審判中翻異前詞，並經原審調查證人陳毓宏、駱碧玉、Ａ一、Ａ二、 劉建軍 等人，堪認被告前於警、偵訊中之自白，尚難認與事實相符，自應以原審及本院調查認定者為斷，附此敘明。
（七）綜上所述，被告乙○○係投資一百萬元，由證人許順益購買第一級毒品海洛因；且於高雄市調查處查獲證人陳毓宏之後，經由證人陳毓宏與許順益接洽，被告乙○○與許順益、蕭明輝即著手於販賣第一級毒品予證人陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查局處人員，益證被告乙○○於販入該批第一級毒品海洛因之初即有營利之意圖甚明。此外，復有海洛因磚十二塊（合計淨重四千一百六十七點七六公克）扣案可稽。事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣、運輸、持有。又證人陳毓宏雖係配合高雄市調查處人員之辦案，而向許順益佯稱欲購買第一級毒品海洛因，其實際並無購買之真意，且被告與許順益、蕭明輝於尚未交付第一級毒品海洛因予證人陳毓宏之際即為警查獲，雖尚未售出；惟按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院三十七年院解字第四○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號判例要旨參照），是被告乙○○既係基於營利之意圖，投資一百萬元，由許順益購買販入第一級毒品海洛因一批，並將之藏放於台中市○○○路○段一○○○之八號、十三號大樓內之不詳處所，其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因向其購買第一級毒品海洛因之證人陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員並無購買之真意，而影響其販賣罪之既遂。核被告乙○○所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○所為係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告持有第一級毒品海洛因之行為，本應論以持有罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○與許順益間，就上開販賣第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；至共犯蕭明輝應僅就販賣第一級毒品未遂罪部分，負共同正犯責任，合予敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○係於民國八十八年十一月初，與許順益共同意圖販入第一級毒品海洛因營利，由被告乙○○投資一百萬元連同許順益投資之二百多萬元資金，兌換為美金十萬元，並由被告乙○○於八十八年十一月十日攜帶至澳門交給許順益之友人轉交許順益購買第一級毒品海洛因，其於澳門交付美金十萬元予許順益之友人時，即已知悉許順益係要購買第一級毒品海洛因，已如前述，原判決認定許順益於民國八十八年間販入第一級毒品海洛因後，被告乙○○於八十八年十二月中旬始獲悉許順益將向其前所借貸之一百萬元用於購買毒品海洛因，乃共同基於營利之意圖，同意將前開借貸款充作販毒資金之一部分，認定事實顯有錯誤，自有未當，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告乙○○共同販入第一級毒品海洛因，伺機出售圖利，且經警查獲之海洛因磚數量高達十二塊，重量亦有四千一百六十七點七六公克，數量龐大，影響社會治安至鉅，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。又查獲之白色塊磚十二塊，經送請法務部調查局鑑驗結果，均為第一級毒品海洛因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克，純度百分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查局八十九年二月一日電腦條碼000000000號鑑定通知書附卷可稽；查獲之膠袋一只，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應（塑膠袋上海洛因殘渣不易從塑膠袋剝離，應連同塑膠袋全部視為毒品）亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九○○二—八六號檢驗報告可參，是查獲之白色塊磚十二塊及膠袋一只均屬第一級毒品海洛因無疑，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收併銷燬之。扣案之天平秤盤二只，為被告乙○○所有，且供販賣第一級毒品犯罪預備之物，此據其於調查局訊問時供述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國九十年十一月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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