最高法院99年度台上字第4666號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4666號刑事判決

裁判日期：民國99年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四六六六號上訴人甲○○選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第三二二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決一方面認，證人A2、A4、A5之警詢筆錄，非連續錄音、錄影，甚至未錄音，且證人A2於第一審審理時更證稱，警詢筆錄乃員警事先寫好，要我照講，其內容與真正意思，尚有出入。是其信用性尚難獲得確切保障，無從依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定取得證據能力，亦即證人A2、A4、A5之警詢筆錄無證據能力，不得採為證據。另一方面在偵查中，卻以提示民國九十七年十一月二十一日警訊筆錄之方式，訊問「警詢筆錄是否實在？」經A4答稱「實在」，而肯認警詢筆錄之證據能力。前後判決理由，互相矛盾。㈡、關於原判決附表一編號１所示犯罪事實部分，通訊監察譯文中，A4係稱：「幫忙一下，我上次拜託你的事情有沒有，借我一用也可以，用一下而已」、「用一下而已，有沒有辦法，一也可以」等語，並未言及買賣毒品。原判決逕憑以認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予芎樹山，尚有理由不備之當然違背法令。
㈢、刑事訴訟法第三十九條規定，文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，此乃文書具備證據能力之形式上要件。本件監聽譯文並未依此規定製作，不具證據能力，無從因執行通訊監察人即刑事警察大隊警員 陳俊福 嗣後補具職務報告而視為補正。且本件執行通訊監察之人，除警員陳俊福之外，另有苗栗縣警察局大湖分局警員 柯宏憲 及通霄分局警員 羅國清 ，原判決僅依陳俊福警員之職務報告，認該譯文係執行監聽中現譯而成，即肯認其證據能力，於法不合。況此監聽譯文乃審判外之書面陳述，原判決漏未論述其具備傳聞排除之例外條件，遽爾採為判斷依據，於法亦有未合等語。
惟查：㈠、執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。上訴意旨㈢對之有所誤解，質疑譯文形式要件之欠缺或主張適用傳聞排除法則云云，要非可取。㈡、通訊監察譯文之解讀，乃證據證明力問題，屬事實審法院審認之職權，其解讀倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任指為違法。本件原判決附表一編號１所示部分，原判決就A4在通訊監察譯文中所謂：「幫忙一下」、「我上次拜託你的事情有沒有」、「借我一用也可以，用一下而已」、「用一下而已，有沒有辦法，一也可以」等語，參以A4在第一審結證所稱：「芎樹山確實有以行動電話與上訴人聯絡購買毒品，約定於苗栗縣頭份鎮之蟠桃國小預定地買賣第二級毒品甲基安非他命，購買新台幣一千元一小包，是掛完電話以後，再去蟠桃國小交易毒品」等語，認定上訴人販賣如原判決附表一編號１所示之第二級毒品甲基安非他命。核不違背經驗法則或論理法則，上訴意旨㈡就此所為事實之爭執，殊非適法上訴第三審之理由。㈢、證人在審判上具結而陳述之事項，如與待證事實具有事實上關聯者，即有證據能力。本件A2、A4、A5就上訴人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之待證事實，供前具結所為陳述，證據能力既無瑕疵，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，並無違誤。至於同證人在警詢或偵查中之所為相同之審判外陳述，其證據能力縱有疑義，原判決予以贅引，核不影響事實之認定。上訴意旨㈠所為指摘，亦難認係適法上訴第三審之理由。㈣、綜上，上訴意旨徒憑己意，漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
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