裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院98年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第745號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第508號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國93年間因竊盜、施用第二級毒品案件，分別經法院判處有期徒刑1年、9月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年7月，甫於96年7月13日縮刑期滿，隔日因徒刑執行完畢出監。
二、詎丙○○猶不知悔改，明知 海洛因 及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表所示之時間、地點，將附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以附表所示之價格，販賣予附表所示之戊○○、己○○、乙○○（詳細金額、數量、次數均如附表所載）。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局循線查獲。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：
㈠證人甲2於警詢陳述關於戊○○於如附表編號1所示之時間，
如何與被告聯繫購買第一級毒品海洛因及如何交付毒品等情，因與其嗣於本院審理中具結交互詰問陳述其不知道被告拿東西給戊○○乙節不符（見本院卷第43背面），而其先前之陳述較近於案發時間，且無其他證據足認有何誘導或非出於自由意志而為陳述之情形，足證具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
㈡證人甲5於警詢陳述關於乙○○於如附表編號4所示之時間，
如何與被告聯繫購買第一級毒品海洛因及如何交付毒品等情，因與其嗣於本院審理中具結交互詰問陳述其已不記得乙○○如何與被告買賣毒品乙節不符（見本院卷第61頁背面），而其先前之陳述較近於案發時間，且無其他證據足認有何誘導或非出於自由意志而為陳述之情形，足證具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，刑事訴訟法第245條第2項前段規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。本案證人甲2、甲4、甲5已於本院98年12月2日審理時，基於證人地位、經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且證人甲2、甲4、甲5在本院審理時均證述，先前於警詢、偵查中之證詞，並未有遭強暴、脅迫等不正方法取供之情形，均係依渠等自由意識下所為之證述無訛，則證人甲2、甲4、甲5於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自具有證據能力，得作為本件憑斷之論據。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於97年5月12日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣苗栗地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參（詳見偵查卷第111頁至第112頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
五、新舊法比較部分：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於98年5月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央法規標準法第20條第2項準用同法第
14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第3日發生效力。
此次毒品危害防制條例之修正，並無明定其施行日期，揆諸上開說明，應自00年0月00日生效，故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適用之必要。
㈠毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」新修正毒品危害防制條例同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」新修正毒品危害防制條例同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
㈢綜上，本案被告應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之規定較有利於被告。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認於如附表所示時間，確有與證人甲2、甲4、甲5有以其使用之0000000000行動電話聯絡，如附表所示監聽通聯譯文內容亦不爭執，但實際上其並未有何販賣毒品予證人甲2、甲4、甲5之犯行，並辯稱：其雖有與證人甲2、甲4、甲5電話聯絡，但實際上其並未前往與證人甲2、甲4、甲5約定好的地點，電話內容之陳述目的係要跟證人討賭債或騙錢云云（見本院卷第28頁、第69至70頁）。
二、經查：㈠附表編號1所示之犯罪事實部分：
證人甲2於本院審理時到庭具結證稱：「（我們現在講第一次，就是五月十五日下午四點多的，那時候你說的是丙○○打給戊○○，是不是，你知道的是這樣嗎？）對」、「（戊○○打給丙○○，開口說我們講五月十五日下午四點多的。戊○○問丙○○說：你在哪裡？就是問丙○○在哪裡？丙○○回答說：我在竹南吃飯。然後戊○○就說：他媽的，你在竹南吃飯。丙○○回答說：等一下我拿貨去給你。你有沒有印象，知道這一段？警察局有拿過給你看，你有印象嗎？）對」、「（戊○○那時候人在哪裡？打電話給丙○○的時候。）在他租的地方吧」、「（戊○○租的地方是在哪裡？） 忠孝 一路」、「（是哪一個鎮？）頭份鎮」、「（所以，是丙○○接到這個電話以後去找戊○○，是不是？去戊○○的住處，是不是？）對」、「（你沒有看見丙○○拿東西，是不是？我的意思是說，戊○○跟丙○○的電話中，丙○○最後一句話是說：等一下我拿貨去給你。丙○○講說拿貨去給你，是拿什麼東西，你知道嗎？）不是拿給我，我知道他拿東西給他，不知道拿什麼東西」、「（所以，你只知道他有拿東西，可是不知道拿什麼東西？）對」等語（見本院卷第42至43頁背面）。證人甲2雖就被告交付何種毒品予戊○○等情證述不清楚，但證人甲2於警詢時就被告與戊○○於97年5月15日下午4時11分許，○○○鎮○○○路○段○○○號3樓3之7室，買賣第一級毒品海洛因，金額新臺幣（下同）為3,
000元、數量為5 小包 （每包約0.1公克）等情，已經證述明確（見偵查卷宗第55頁）；嗣於偵查中亦具結證述：其於警詢之證述係實在的，戊○○確實有於97年5月15日向被告購買第一級毒品海洛因等語（見偵查倦第139頁）。
㈡附表編號3所示之犯罪事實部分：
證人甲2於本院審理時到庭具結證稱：「（現在講五月二十日下午二點多的事情。那時候你也有在警察局作過筆錄，還有在檢察官那裡也有問過你。五月二十日戊○○跟丙○○也是用電話聯絡嗎？）對」、「（警察局也有把電話的通聯內容給你看過。這個是戊○○打給丙○○的。丙○○接到電話的時候“喂”了一聲，然後戊○○說：起藥了，弄一點，丙○○回答說：說沒有半點了，你聽不懂耶，如果有，會不好咩，他就還沒醒，醒了就拿過去給你，那戊○○說：我在租屋這邊。這段內容你知道嗎？這是戊○○跟丙○○在五月二十日的電話內容，這一段你清楚嗎？）那要問戊○○啊」、「好像有買一小包」、「（戊○○付了多少錢，你知道嗎？）一千塊吧」、「（那是在哪裡？他們二個人是在哪裡？拿錢跟拿一小包是在哪裡？）在文化大街」、「（哪裡的文化大街？）頭份」、「（那一小包是什麼東西？）海洛因吧」等語（見本院卷第44頁背面至45頁背面）；證人甲2於偵查中具結證稱：其於警詢之證述係實在的，戊○○確實有於97年5月20日向被告購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第139頁）。
㈢復參照警方提供予證人甲2之監聽譯文，其亦僅有被告與戊○
○約定要過去等語，但實際上就毒品種類、數量、金額並未提及；由此可知，證人甲2於警詢、偵查時所證述戊○○與被告究竟如何購買第一級毒品海洛因、金額、數量等情，應係本於事實、出於自由意識而證述；另證人甲2於本院審理時到庭具結證稱：「（你剛才一直跟辯護人提到，警察局的筆錄是警察先打好，是這樣嗎？）不是先打好，用口頭上講，一直講，一直寫，好像在討論一樣」、「（有邊講邊打就對了，是不是？）對」、「（邊問你，然後邊回答，然後警察一邊作筆錄？）講不對，他就說不是這樣吧，應該怎樣怎樣，就這樣」、「（警察提什麼資料給你，只有監聽譯文跟通聯，是不是？）他就說注意看」、「（他提的資料是不是只有這個東西？）對」、「（有提給你看，是不是？）他沒有給我看清楚，他就說這有證據喔」、「（你剛剛也有回答檢察官，說警察只是希望你配合，有提供監聽的資料給你看，說其實有監聽，有證據，對吧？）對」、「（沒有說要你說謊？有沒有說要你誣陷被告？）沒有」、「（有沒有要你虛構事實？）沒有」、「（那事實的部份還是你出於自由意志所陳述的，是這樣的嗎？）是的」等語（見本院卷第49頁至49頁背面），是證人甲2上開證述並非係由警員引導、脅迫或施用詐術而取得，而係出於其自由意志所為證述；況證人甲2與被告並無任何怨隙，衡情證人甲2應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理；況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開證詞均與監聽譯文相符，故證人甲2前開證述內容，經核並無不可採信之處，自堪信實。綜上，證人甲2證稱戊○○確實有於如附表編號1、3所示時間、地點，向被告購買第一級毒品海洛因之事實，應堪認實。
㈣附表編號2所示之犯罪事實部分：
⑴證人甲4於本院審理時到庭具結證稱：己○○確實有以行動電
話與被告聯絡購買毒品，約定於苗栗縣頭份鎮之蟠桃國小預定地買賣第二級毒品甲基安非他命，購買1千元1小包，這個己○○是掛完電話以後大約30分鐘後，再去蟠桃國小交易毒品等情（見本院卷第51背面至53頁）；於偵查中具結證稱：「（提示97年11月21日警詢筆錄，警詢筆錄是否實在？）實在」、「（提示通訊監察譯文，己○○於97年5月19日下午2時54分與丙○○的通話內容是何意？）要跟他購買毒品」、「（後來有無交易成功？）有，於幾點交易成功我忘記了，地點是在蟠桃國小預定地門口」、「（你在警詢說是在掛完電話後約30分鐘左右交易的？）對」、「（你跟他買多少錢、重量多少？）1000元，重量很輕約0.15公克，這是我猜的」、「（你在警詢說約0.2公克？）差不多約0.15到0.
2公克」等語（見偵查卷第155頁）。⑵證人甲4與被告並無任何怨隙，衡情證人甲4應無設詞攀誣，或
虛構事實以陷害被告之理；況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開證詞均與監聽譯文相符，故證人甲4前開證述內容，經核並無不可採信之處，自堪信實。綜上，證人甲4證稱己○○確實有於如附表編號2所示時間、地點，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認實。至被告辯稱證人甲4證述：己○○與被告電話連絡後，是經過30分鐘才到達約定的頭份鎮蟠桃國小等語，惟依據被告的通聯紀錄記錄，30分鐘後被告人在竹南，根本不可能到達頭份鎮蟠桃國小等語，此有通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第94頁）。但證人甲4於本院審理時具結亦證稱：該30分鐘指的是大約的時間等語（見本院卷第52背面），故上開30分鐘之時間既非經證人甲4明確以時鐘計算，而僅係大約之估計值，況且被告自頭份鎮蟠桃國小至竹南竹圍街之時間，是否需花費30分鐘以上，被告亦無提出相關資料證明，是此部份辯稱尚無可採。
㈤附表編號4所示之犯罪事實部分：
⑴證人甲5於警詢時證稱：「（經查97年5月21日上午8時12分
39秒，乙○○以行動電話0000000000號撥打給丙○○使用的0000000000號電話聯絡，是否要向丙○○購買毒品之通聯紀錄？）是的，那1次乙○○，向丙○○購買海洛因3包，每包新台幣1000元，交易時間是在當天9時左右○○○鎮○○路（建國國中旁），丙○○與乙○○交易毒品，當時我在場看見他們交易毒品」等語（見偵查卷第102至103頁）；於偵查中證述乙○○於97年5月21日上午8時13分39秒與被告聯絡購買第一級毒品海洛因，在當日9點左右在建國國中旁有與丙○○購買第一級毒品海洛因3包，每包0.2公克，共3,000元等語（見偵查卷第156頁）。
⑵證人甲5於本院審理時具結證稱：「（那警察局講說是買三包
海洛因，每包一千元，這正不正確？還是你只是順著警察寫的，警察怎麼寫你就怎麼念？根本不管事實？）應該是這樣吧」、「（所以確實有這回事？）對」、「（所以你知道乙○○有跟丙○○買海洛因？）是」、「（照你現在講的意思說，警察局講的跟檢察官那裡講的，是你自己講出來的？）是」、「（你之前在偵查中有說，你跟檢察官回答說警察局的筆錄是先聊天，照你聊天的意思記載，然後也跟檢察官回答說這個警察局講跟丙○○購買毒品的事實是有的，這段實在？）實在」、「（請問你跟被告有沒有什麼仇恨？）沒有」等語（見本院卷第64至65頁）；復於偵查中具結證稱：「（提示98年1月7日調查筆錄，調查筆錄是否實在？）實在」、「（提示98年3月26日訊問筆錄，所述是否都實在？）實在」、「（提示通訊監察譯文，97年5月21日上午8時13分39秒與丙○○的通話內容為何？）他懷疑被監聽叫我打另外一支」、「（為何叫你打另外一支？）時間太久了我忘記當時是要做什麼」、「（你在警詢是說，乙○○在當天9點左右在建國國中旁有向丙○○購買海洛因3包，每包0.2公克1000元？）是的」等語（見偵查卷第156頁）；且證人甲5與被告並無任何怨隙，衡情證人甲5應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理；況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開證詞均與監聽譯文相符，故證人甲5前開證述內容，經核並無不可採信之處，自堪信實。綜上，證人甲5證稱乙○○確實有於如附表編號4所示時間、地點，向被告購買第一級毒品海洛因之事實，應堪認實。
㈤綜上所述，被告辯稱並無販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命云云，顯係事後卸責之詞，並無可採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪。至其於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣毒品，若評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刑法刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認係集合犯之包括一罪。而被告如附表所示3次販賣第一級毒品海洛因、1次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上開販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告各次販賣第一級毒品之數量及所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其各該次犯罪之情狀，認被告各該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，各予以酌量減輕其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑）。
五、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，並考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及其素行、生活狀況、智識程度；犯後否認犯行、態度不佳等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本件被告因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之對價，各如附表所示之金額，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並合併諭知未扣案之販賣第一、二級毒品所得共8,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官林佩儒法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許千士中華民國98年12月23日附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬───────┬────┬────┬────┐│編│販賣對│時間│地點│毒品類別│數量│金額（新│通聯譯文（B：│通聯譯文│所犯法條│主文欄││號│象│││││臺幣）│對方電話）│卷內位置│││├─┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┼────┼────┤│1│戊○○│97年5月│苗栗縣頭│海洛因│5小包│3,000元│97年5月15日下│98偵字│修正前毒│丙○○販││││15日下午│份鎮忠孝││（每包││午4時11分│508號卷│品危害防│賣第一級││││4時11分│一路219││0.1公││B：你在哪裡│P65-1│制條例第│毒品，累││││許│號3樓3之││克）││甲：我在竹南吃││4條第1│犯，處有│││││7室││││飯││項│期徒刑拾│││││││││B：他媽的在竹│││陸年。未│││││││││南吃飯│││扣案之販│││││││││甲：等一下我拿│││賣第一級│││││││││過去給你│││毒品所得││││││││││││新臺幣叁││││││││││││仟元沒收││││││││││││，如全部││││││││││││或一部不││││││││││││能沒收時││││││││││││，以其財││││││││││││產抵償之││││││││││││。│├─┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┼────┼────┤│2│己○○│97年5月│苗栗縣頭│安非他命│1包（│1,000元│【97年5月19日│98偵字│修正前毒│丙○○販││││19日下午│份鎮蟠桃││約0.15││下午2時54分】│508號卷│品危害防│賣第二級││││2時54分│國小預定││至0.2││B：啊│P94│制條例第│毒品，累││││許│地門口││公克之││B：你知道我是││4條第2│犯，處有│││││││間）││誰嗎││項│期徒刑柒│││││││││甲：我知道│││年陸月。│││││││││B：幫忙一下，│││未扣案之│││││││││我上次拜託│││販賣第二│││││││││你的事情有│││級毒品所│││││││││沒有，借我│││得新臺幣│││││││││一用也可以│││壹仟元沒│││││││││，用一下而│││收，如全│││││││││已，有沒有│││部或一部│││││││││辦法，一也│││不能沒收│││││││││可以│││時，以其│││││││││甲：有│││財產抵償│││││││││B：那在我們上│││之。│││││││││次見面的地││││││││││││方，那個學││││││││││││校的地方，││││││││││││看你跟我講││││││││││││，我在那邊││││││││││││等你││││││││││││【同日下午3點3││││││││││││分】││││││││││││B：你在哪裡││││││││││││甲：你哪位││││││││││││B：我是阿方，││││││││││││彬哥叫我打││││││││││││給你的，馬││││││││││││照彬，我在││││││││││││蟠桃國小││││││││││││甲：我馬上到││││├─┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┼────┼────┤│3│戊○○│97年5月│苗栗縣頭│海洛因│1小包│1,000元│【97年5月20日│98偵字│修正前毒│丙○○販││││20日下午│份 鎮東庄 ││（0.1││下午1時47分15│508號卷│品危害防│賣第一級││││2時27分│里『文化││公克）││秒】甲：喂B：怎│P69│制條例第│毒品，累││││06秒│大街』││││麼不接電││4條第1│犯，處有│││││││││話的││項│期徒刑拾│││││││││甲：我怎樣不接│││陸年。未│││││││││電話│││扣案之販│││││││││B：不是要來接│││賣第一級│││││││││我│││毒品所得│││││││││甲：你不是說不│││新臺幣壹│││││││││用了│││仟元沒收│││││││││B：我是跟你說│││，如全部│││││││││拿東西│││或一部不│││││││││甲：就沒東西了│││能沒收時│││││││││東西│││，以其財│││││││││B：你現在有嗎│││產抵償之│││││││││甲：現在沒有東│││。│││││││││西了你聽不││││││││││││懂││││││││││││B：一點都沒有││││││││││││甲：對，真的││││││││││││B：一個都沒有││││││││││││甲：嘿真的││││││││││││B：哼，雞巴啦││││││││││││一個都沒有││││││││││││甲：真的啦，沒││││││││││││有你過來││││││││││││B：一點點都沒││││││││││││有││││││││││││甲：真的啦││││││││││││B：雞巴啦││││││││││││甲：晚一點在打││││││││││││電話給你││││││││││││││││││││││││【同日下午2點││││││││││││27分6秒】││││││││││││甲：喂││││││││││││B：起藥了，弄││││││││││││一點││││││││││││甲：說沒有半點││││││││││││了你聽不懂││││││││││││嘿，如果有││││││││││││會不好嘿，││││││││││││他就還沒醒││││││││││││，醒了就拿││││││││││││過去給你││││││││││││B：我在租屋這││││││││││││邊││││├─┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┼────┼────┤│4│乙○○│97年5月│苗栗縣頭│海洛因│3包（│3,000元│甲：喂，你是誰│98偵字│修正前毒│丙○○販││││21日上午│份鎮建國││每包││？│508號卷│品危害防│賣第一級││││8時13分│國中旁││0.2公││B：我柏佑啦│P130│制條例第│毒品，累││││39秒│││克）││甲：不要再打這││4條第1│犯，處有│││││││││支了││項│期徒刑拾│││││││││B：你那支沒接│││陸年。未│││││││││啊│││扣案之販│││││││││甲：你再打一次│││賣第一級││││││││││││毒品所得││││││││││││新臺幣叁││││││││││││仟元沒收││││││││││││，如全部││││││││││││或一部不││││││││││││能沒收時││││││││││││，以其財││││││││││││產抵償之││││││││││││。│││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼───┴────┼───────┼────┼────┼────┤││││││販毒第一級毒品及│││││││││││販賣第二級毒品所│││││││││││得共計8,000元││││││││││││││││└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴───────┴────┴────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條全文民國98年5月20日修正前原條文第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。